一、合同担保的概念
合同的担保是指债权担保，是合同债权人为了督促债务人履行债务、保障债权实现的一种法律手段。合同的担保是依照法律规定，或由当事人双方经过协商一致而约定的。合同担保通常是通过订立担保合同的形式，根据法律规定或相互间的约定，以债务人或者第三人的特定财产或者以第三人的一般财产（包括信誉）来保证债权实现的手段。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）和《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）的规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依法设立担保物权。
二、合同担保的特征
（一）担保地位的从属性
担保的从属性是指担保从属于主债，即担保的成立、变更和终止均依附于主债的关系为前提。担保只能在主债成立之后才可能发生，如果主合同债权转移给第三人，担保权也转移给第三人，主债务变更的，如果经担保人同意，对担保人也发生效力；主合同的效力影响担保的效力。
（二）担保设立的自愿性
担保的自愿性是指在设立担保的时候大多数情况下是依据担保人、债权人、债务人三方的自愿合意成立，只有少数情况下是依据法律规定成立的。主债关系成立之后，是否要设立担保、以什么形式设立等，都由担保人、债权人、债务人平等协商、自愿决定，否则无效。
（三）担保履行的或然性
担保义务最终是否需要履行是不确定的，只有在主合同债务人不履行或者不适当履行义务时，债权人的债权无法实现或不能完全实现，债权人在担保有效期内主动请求担保人履行担保义务的情况下，担保人才要承担担保义务。
（四）担保的财产权性
担保是以特定财产向债权人做出的履行保证，因此，从本质上看担保是一种财产权，反映的是财产权关系。
（五）担保的变价性
担保实际履行的时候一般是通过对担保物的变价受偿来实现的，因此具有变价性。
三、合同担保的种类
（一）根据担保标的不同，分为人的担保和物的担保
人的担保是指债务人以外的第三人以其信用为债务的实现提供的担保，物的担保是指债务人或者第三人以特定财产权为债务的实现提供的担保。
（二）根据设立担保的方式不同，分为法定担保和约定担保 法定担保是指基于法律规定在特定财产上当然发生的担保；约定担保是指依据担保人、债权人、债务人三方的自愿合意，以契约方式设立的担保。
（三）根据担保的目的不同，分为本担保和反担保
本担保是指担保人为主合同提供的担保，其设立的目的是为了保障主债权的实现；反担保是相对于本担保而言的，它是指在本担保设定后，为了保障担保人在承担担保责任后，其对被担保人的追偿权得以实现而设立的担保。第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
（四）根据提供的主体不同，分为债务人担保和第三人担保 在实践中，抵押、质押、留置、定金可以由债务人提供担保，保证、抵押、质押可以由第三人提供担保。
四、担保物权的消灭
根据《物权法》规定，有下列情形之一的，担保物权消灭：
（1）主债权消灭；
（2）担保物权实现；
（3）债权人放弃担保物权；
（4）法律规定担保物权消灭的其他情形。
第二 保证
一、保证的概念
保证是指债务人以外的第三人即保证人和债权人约定，为债务人的债务履行作担保，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
保证行为中的债权人既是主合同的债权人，又是保证合同的债权人，“按照约定履行债务或者承担责任 ”即为保证责任。
二、保证人的主体资格
根据《担保法》的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。可见，“具有代为清偿债务能力 ”是保证人的基本资格要求。据上述规定，保证人主要有以下几种。
（一）法人法人主要包括企业法人、事业单位、社会团体和机关法人。
（1）企业法人。企业法人是以营利为目的的，在法律上是具有独立人格的组织，可以以其所有的或者经营管理的财产承担保证责任。企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。
（2）事业单位、社会团体和机关法人。通常来说，以营利为目的的事业单位和社会团体是可以作为保证人的。国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得为保证人。但是，在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人。
（二）其他组织
可以作保证人的 “其他组织 ”主要包括：
（1）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；
（2）依法登记领取营业执照的联营企业；
（3）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；
（4）经民政部门核准登记的社会团体；
（5）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。
（三）公民如果是公民个人作为保证人，应当具有足以承担保证责任的财产，同时还应具备完全民事行为能力，若为限制民事行为能力人，则必须经过其法定代理人的同意。
三、保证合同
1.保证合同的概念
保证合同是为了担保债务的履行，由保证人和债权人订立的明确双方的权利义务关系的书面协议。
保证的内容应当由保证人与债权人在以书面形式订立的保证合同中加以确定，保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
2.保证合同的内容
（1）被保证的主债权种类与数额；
（2）债务人履行债务的期限；
（3）保证的方式；
（4）保证担保的范围；
（5）保证的期间；
（6）双方认为需要约定的其他事项。
保证合同不完全具备上述规定内容的，可以补正。
四、保证方式
（一）一般保证
一般保证是指当事人在保证合同中约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的。一般保证最重要的特点是保证人享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，指的是一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。可见，一般保证的这一特点使得一般保证中的保证人承担的责任成为了一种纯粹的补充责任。债权人必须通过法律途径向债务人主张债权并经法院强制执行，是要求一般保证的保证人承担保证责任的前提条件。有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：
（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（3）保证人以书面形式放弃规定的权利的。
（二）连带责任保证
连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的行为。连带责任保证的债务人，在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。也就是说，连带责任保证的保证人承担保证责任的前提条件就是债务人到期不履行债务，连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。
【例8－1】2012年3月1日，某化工厂为扩大生产，决定向Ａ银行贷款200万元，期限半年。由Ｂ贸易公司向Ａ银行为某化工厂的借款合同作一般保证。2012年8月31日借款期限届满，某化工厂无力偿还，Ａ银行要求Ｂ贸易公司替某化工厂偿还借款，遭到Ｂ贸易公司的拒绝。
问题：
（1）Ｂ贸易公司拒绝替某化工厂偿还借款是否合法？为什么？
（2）如果Ｂ贸易公司与Ａ银行的保证合同约定为连带责任保证，借款期限届满，某化工厂无力偿还，Ａ银行要求Ｂ贸易公司承担保证责任，Ｂ贸易公司拒绝，是否符合法律规定？为什么？
解析：
（1）合法。因为Ｂ贸易公司是一般保证人，《担保法》规定，一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法
强制执行仍不能履行债务前，拥有可以对债权人拒绝承担保证责任的先诉抗辩权。
（2）不符合法律规定。因为担保法规定，连带责任的保证人在主合同规定的债务履行期届满没有履行的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
五、保证责任
保证责任指的是保证人依照有效的保证合同约定所应承担的义务。
（一）保证责任的范围
保证责任的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同中另有约定的，按照约定办理。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
同一债权既有保证又有物的担保的，属于共同担保。根据《物权法》的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。
（二）保证责任的承担方式
保证责任的承担方式有两种：代为履行和赔偿损失。
1.代为履行
当事人可以在保证合同中约定，在债务人到期不履行债务时，保证人应当代为履行主合同约定的债务。但是，对于专属性债务，例如承揽合同，保证人不能以代为履行的方式承担保证责任，而只能以赔偿损失的方式承担保证责任。
2.赔偿损失
当事人可以在保证合同中约定，在债务人到期不履行债务并因此给债权人造成了损失时，由保证人对其承担赔偿损失的责任。这种方式适用于各类合同。
（三）主合同转让、变更情况下的保证责任
在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
【例8－2】甲公司与乙公司于2012年5月20日签订了一份某种汽车买卖合同，甲公司为买方，乙公司为卖方。双方约定：
（1）由乙公司于10月30日前分两批向甲公司提供汽车100辆，价款总计为1500万元；
（2）甲公司向乙公司给付定金250万元；
（3）如一方迟延履行，应向另一方支付违约金200万元；
（4）由丙公司作为乙公司的保证人，在乙公司不能履行债务时，丙公司承担一般保证责任。
合同依法生效后，甲公司因故未向乙公司给付定金。
7月1日，乙公司向甲公司交付了30辆汽车，甲公司支付了450万元货款。
9月，该种汽车价格大幅上涨，乙公司向甲公司提出变更合同，要求将剩余的70辆汽车价格提高到每辆18万元，甲公司不同意，随后乙公司通知甲公司解除合同。
11月1日，甲公司仍未收到剩余的70辆汽车，从而严重影响到了其正常生产经营，并因此遭受了300万元的经济损失。于是甲公司诉至法院，要求乙公司增加违约金数额并继续履行合同；同时要求丙公司履行一般保证责任。
问题：
（1）合同约定甲公司向乙公司给付250万元定金是否合法？说明理由。
（2）乙公司通知甲公司解除合同是否合法？说明理由。
（3）甲公司要求增加违约金数额依法能否成立？说明理由。
（4）甲公司要求乙公司继续履行合同依法能否成立？说明理由。
（5）丙公司在什么条件下应当履行一般保证责任？
解析：
（1）
合同约定甲公司向乙公司给付250万元定金合法。根据《合同法》和《担保法》的规定，定金由合同当事人约定，数额也由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。在本题中，甲公司与乙公司订立的合同约定的定金为250万元，占主合同标的额的16.67％，符合法律规定。但由于定金合同从实际交付定金之日起生效，甲公司因故未向乙公司给付定金，因此，定金合同未生效。
（2）乙公司通知甲公司解除合同不合法。根据《合同法》的规定，依法订立的合同成立后，即具有法律约束力，任何一方当事人都不得擅自变更或解除合同，当事人协商一致才可以解除合同。当事人一方主张解除合同时，对方有异议的，应当请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
（3）甲公司要求增加违约金数额依法成立。根据《合同法》的规定，甲乙双方约定的违约金数额200万元，低于乙公司给甲公司的损失的300万元的经济损失，所以甲公司可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。
（4）甲公司要求乙公司继续履行合同依法成立。根据《合同法》的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，对方当事人可以要求继续履行，违约方应当承担继续履行的违约责任。
（5）根据《担保法》的规定，在甲乙之间的合同纠纷经审判或者仲裁，并就债务人乙公司的财产依法强制执行仍不能履行债务时，丙公司对甲公司应当履行一般保证责任。
六、保证期间
保证期间，又称为保证责任期间，是指依照法律规定或者当事人约定，保证人承担保证责任的时间期限。
保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
对于一般保证，在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定，即从中断时起，保证期间重新计算。对于连带责任保证，在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。保证人就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到达债权人前所发生的债权，承担保证责任。保证人在与债权人约定的保证期间或者法律规定的保证期间内承担保证责任。
第三 抵押
一、抵押的概念
抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权根据法律的规定以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。其中，债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产或抵押物。
二、抵押财产
根据《物权法》和《担保法》的规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（1）建筑物和其他土地附着物；
（2）建设用地使用权；
（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（4）生产设备、原材料、半成品、产品；
（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（6）交通运输工具；
（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将上述所列财产一并抵押。以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
根据法律规定，下列财产不得抵押：
（1）土地所有权；
（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（5）依法被查封、扣押、监管的财产；
（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
三、抵押合同
设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括以下内容：
（1）被担保主债权的种类、数额；
（2）债务人履行债务的期限；
（3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；
（4）担保的范围；
（5）当事人认为需要约定的其他事项。
四、抵押物的登记
法律要求抵押权在设立的时候应当公示，办理抵押物的登记手续，目的是保护债权人的利益。
对抵押物的登记要求如下：以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具或者以正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。企业、个体工商户、农业生产经营者以生产设备、原材料、半成品、产品等动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
五、抵押的效力
（一）抵押担保的范围
抵押担保的范围一般包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
（二）抵押权标的物的范围
（1）抵押物本身。抵押权的效力及于抵押物全部。主债权未受清偿的，抵押权人可以就抵押物全部行使抵押权。
（2）孳息。主债务履行期限届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院扣押，自扣押之日起，债权人有权收取抵押物产生的天然孳息和法定孳息，但前提是债权人应当将扣押的事实通知清偿法定孳息的债务人，否则抵押的效力不及该孳息。收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
（3）抵押物的从物和从权利。抵押设定前后的从物、从权利都应当在抵押权的效力所及范围内，但是，抵押物及其从物分属于两个以上所有人时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。
（4）代位物。抵押物灭失后所得的赔偿金，抵押权人仍可对其行使抵押权，该赔偿金即为抵押物的代位物。
（三）抵押物租赁对抵押效力的影响
根据买卖不破租赁原则，如果租赁关系在先、抵押权设立在后的，抵押权人行使抵押权之后，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
（四）抵押物转让对抵押效力的影响
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者向与抵押权人约定的第三人提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。
抵押财产依法被继承或赠与的，抵押权不受影响。
（五）抵押权的保全
抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
（六）抵押权的放弃抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生
不利影响。
债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
六、抵押权的实现
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，应当按下列顺序清偿：首先清偿实现抵押权的费用，其次清偿主债权的利息，最后清偿主债权。
建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
以土地承包经营权抵押的，或者以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。
城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。
拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
【例8－3】2012年4月8日，某工商银行与某电子设备厂和某宾馆签订书面抵押担保借款合同一份，合同约定：由工商银行向电子设备厂贷款300万元，期限自合同签订之日起至2013年4月1日止；宾馆以其自有房屋做抵押担保。后工商银行依约放贷并办妥抵押登记手续。贷款到期后，借款人电子设备厂无力还本付息，抵押人某宾馆不愿承担抵押担保责任。
无奈之下，工商银行于2013年5月5日向某市中级人民法院提起诉讼，请求某电子设备厂偿还借款300万元及利息；同时请求对招待所的抵押物享有优先受偿权。
问题：
（1）某工商银行与某电子设备厂和某宾馆所签订的抵押担保借款合同是否有效？为什么？
（2）抵押权的实现应具备哪些条件？
解析：
（1）某工商银行与某电子设备厂和某宾馆所签订的抵押担保借款合同为有效合同。按照《担保法》规定，房屋抵押必须签订书面合同，并且该合同自登记时生效。这些条件都具备，因此该抵押担保合同生效。
（2）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，应当按下列顺序清偿：首先清偿
实现抵押权的费用，其次清偿主债权的利息，最后清偿主债权。
七、抵押权的消灭
抵押权因抵押物灭失而消失。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。
八、抵押权与其他担保物权的优先受偿顺序
同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。
同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿，如果抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。
九、最高额抵押
最高额抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。
最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
（1）约定的债权确定期间届满；
（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满两年后请求确定债权；
（3）新的债权不可能发生；
（4）抵押财产被查封、扣押；
（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；
（6）法律规定债权确定的其他情形。
第四 质押
质押是指债务人或者第三人将其出质的动产或者权利移交债权人占有，以该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。该债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的财产称为质押财产或质物。
质押的种类有两种，动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。权利质押是指以所有权之外的财产权为标的物而设定的质押。权利质押主要以债权、股东权和知识产权中的财产权利作为标的物。
一、动产质押
为了担保债务的履行，债务人或者第三人可以将其动产出质给债权人占有，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人有权就该动产优先受偿。
（一）动产质押合同
设立质权，当事人应当采取书面形式订立动产质押合同。质押合同是出质人与质权人双方基于主债务合同就质物担保事项达成的书面担保合同，自出质人交付质押财产时设立。
动产质押合同一般包括下列条款：
（1）被担保的主债权种类、数额；
（2）债务人履行债务的期限；
（3）质物的名称、数量、质量、状况；
（4）质押担保的范围；
（5）质物移交的时间；
（6）当事人认为需要约定的其他事项。质押合同不完全具备以上规定内容的，可以补正。在质押合同中，出质人与质权人不得约定在债务履行期届满债
务人不履行到期债务时，质押财产归债权人所有。
（二）动产质押的效力
1.动产质押担保的范围
动产质押担保的范围主要包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用，但合同另有约定的，按照约定。
2.动产质押标的物的范围
质押权的效力及于质物全部。主债权未受清偿的，质权人可以就质物全部行使质权；质物被分割或部分转让的，质权人可以就分割或转让后的质物行使质权。
（三）质权人的权利与义务
1.质权人的权利
质权人享有以下权利：
（1）占有质物。这是质押与抵押相比最显著的区别。质权人有权在债权受清偿前占有质物，并以质物的全部行使其权利。
（2）收取孳息。
（3）质权的保全。因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖
质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿
债务或者向第三方提存。
（4）优先受偿权。当主合同债务到期，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。
2.质权人的义务
质权人负有以下义务：
（1）妥善保管的义务。质权人负有妥善保管质押财产的义务，因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。
（2）禁止处分质物的义务。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。
（3）返还质物的义务。债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
（四）质物存在瑕疵的责任出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质
人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的，应由出质人承担赔偿
责任。但是，质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。
（五）动产质押权的放弃
质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
（六）动产质押权的实现
出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。
质押财产折价或者拍卖、变卖后，所得价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。
（七）动产质押权的消灭
质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。
【例8－4】2012年6月1日，李某借给陈某10万元，期限1个月。陈某出具了一份借条，借条上写明 “用车牌号为 ×Ａ×××××的帕萨特轿车作为抵押 ”，借条落款处加盖了轿车所有人某公司的公章。借条写就之后，该公司就将车辆及与车辆相关的证件交付李某。借款期限届满后，陈某和该公司均没有还款。此后，该公司以要卖车为由要求李某返还轿车，将车从李某处骗走。该车后因其他纠纷被法院依法拍卖。成交价为12万元。纠纷发生以后，李某以陈某和某公司为被告，诉至法院，要求陈某还款10万元并支付违约金3000元，某公司承担连带责任。
问题：
（1）本案例中汽车上所设的担保是什么性质，是动产抵押还是动产质押？
（2）李某应当怎样实现自己的权利？
解析：
（1）汽车上所设的担保是动产质押。借条上虽然写的是以车辆作为抵押，但借条签订后，某公司将车辆连同与车辆有关的其他证件一并交给李某，李某将车开走，车辆转移了占有。其行为表明，当事人真正要成就的担保关系是动产质押，将其行为解释为质押才更合乎当事人的真意。动产质押和动产抵押的区别在于是否转移担保物的占有。虽然本案的借条上载明了 “用车牌号为 ×Ａ×××××的帕萨特轿车作为抵押 ”，但由于本案当事人未办车辆抵押登记手续，而是在借条签订之后，将车辆及与车辆相关的证照交给了债权人。因此，本案的动产抵押没有发生效力，而是产生一个事实上的动产质押关系。
（2）根据《担保法》规定，质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。案例中，质权人在车主的诱骗下将轿车返还给了出质人，属于质物的返还。由于该质物返还非出于质权人本意，而是由于出质人的诈欺，因此质权人虽然丧失质权，但并不影响质权人要求重新设质或由出质人承担赔偿责任。由于轿车已被拍卖，质权人不能向竞买人主张返还轿车，但可以要求出质人承担赔偿责任。
二、权利质押
（一）可供质押的权利范围根据《物权法》和《担保法》的规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：
（1）汇票、支票、本票；
（2）债券、存款单；
（3）仓单、提单；
（4）可以转让的基金份额、股权；
（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；
（6）应收账款；
（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
（二）质权的生效
1.汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单
以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。
2.基金份额、股权
以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
3.知识产权
以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
4.应收账款
以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
（三）质物转让的规定
1.汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单
汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物，用来提前清偿债务或者提存。
2.基金份额、股权
基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
3.知识产权
知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
4.应收账款
应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
权利质押除上述规定之外，适用动产质押的规定。
【例8－5】邢某于2012年9月10日向银行借款20万元，将其在该银行存的30万元的1年期定期存单抵给银行。12月10日，借款到期，邢某无力偿还，银行支取了存单金额30万元及利息1万元。
问题：
（1）邢某将存单抵给银行的行为性质是什么？
（2）存单上的本金和利息都应归银行吗？
解析：
（1）邢某将存单抵给银行的行为性质是权利质押。《担保法》规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立。
（2）不应都归银行所有。因为如果质押合同中没有特别约定，应就全部债务承担质押保证责任，包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质权人银行可以将存
单兑现用于清偿债务，但是银行支取的存单本金和利息，应扣除银行的20万元借款及利息和违约金，剩余金额应当还给邢某。
第五 留置
一、留置的概念
留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。留置通常发生在保管合同、运输合同和加工承揽合同中。债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。
二、留置担保的范围
留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。
债权人可留置的动产，除留置财产本身之外，还包括其从物、孳息和代位物。
三、留置财产
债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。
四、留置权人的权利和义务
（一）留置权人的权利
留置权人主要有以下权利：
1.占有留置财产
债务人不履行到期债务，债权人可以合法占有留置财产，这是留置权最基本的效力。
2.收取孳息的权利
留置权人有权收取留置财产的孳息。孳息应当先充抵收取孳息的费用。
3.优先受偿权
债务人逾期未履行债务的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
（二）留置权人的义务
留置权人主要有以下义务：
1.妥善保管留置财产的义务
留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。
2.返还留置财产的义务
当被担保的债权消灭时或者债务人另行提供担保并被债权人接受的，留置权人应将占有的留置财产返还给所有权人。
五、留置权的实现
（一）留置权的实现方式
留置权的实现方式是在债务人逾期未履行债务时，留置权人通过将留置财产折价或者拍卖、变卖后所得的价款优先受偿的方式，如果所得价款大于债权数额的，超过部分应当归还给债务人。
（二）留置权的实现条件
（1）被担保的债务已到清偿期但是未获得清偿。
（2）时间期限的规定。留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。
六、留置权与其他担保物权的优先受偿顺序
同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
【例8－6】2012年3月28日，志强公司委托Ａ服装厂加工工作服6000套，每套加工费50元，共计加工费30万元，双方签订了委托加工合同，并规定志强公司在4月下旬付款提货，否则，Ａ服装厂有权留置1000套。4月20日，Ａ服装厂按约完成加工任务并通知志强公司提货，志强公司因资金紧张，无力支付加工费。之后，志强公司提走5000套服装，Ａ服装厂留置了1000套服装并通知志强公司在1个半月内付清加工费及提货。孰料，留置期间，因Ａ服装厂仓库年久失修，留置的服装被雨淋污染，志强公司提出赔偿，Ａ服装厂拒绝，双方发生纠纷。
问题：
（1）Ａ服装厂留置志强公司1000套服装是否合法？为什么？
（2）Ａ服装厂留置服装后，通知志强公司在1个半月内付清加工费是否合法？为什么？
（3）Ａ服装厂对遭受雨淋污染的服装的损失是否应承担赔偿责任？为什么？
解析：
（1）该留置是合法的。因为志强公司和Ａ服装厂双方签订的委托加工合同合法有效，当志强公司未能按约付清加工费时，Ａ服装厂有权根据《担保法》的规定对1000套服装行使留置权。
（2）通知志强公司付清加工费的时间不合法。因为《担保法》规定，留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。因此，Ａ服装厂留置服装后，应当给志强公司至少两个月的时间付清加工费。
（3）Ａ服装厂应当承担赔偿责任。因为《担保法》规定，留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。
第六 定金
一、定金的概念
定金是合同当事人一方为了确保合同的履行，依据法律规定或当事人双方的约定，由一方当事人预先向对方给付的一定数额的金钱。
二、定金的数额
《担保法》规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。
三、定金合同
定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
四、定金罚则
当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
【例8－7】2012年9月1日，甲、乙两公司订立一份起重电机买卖合同，合同约定，供方乙公司在当年11月底前交货，货款总额80万元，甲方在收到货后1周内付款，甲方应于2012年9月10日前向乙公司支付定金10万元。订约后，甲方于2012年9月8日支付了定金。后来，由于乙公司计划不周不能履行合同，为此，甲公司要求乙公司双倍返还定金20万元，乙方不同意，双方发生纠纷，甲公司向人民法院诉讼。
问题：
（1）定金担保何时生效？为什么？
（2）定金数额是否符合法律规定？为什么？
（3）甲公司要求乙公司双倍返还定金是否符合法律规定？为什么？
解析：
（1）定金担保于2012年9月8日生效。因为《担保法》规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。
（2）符合法律规定。《担保法》规定，定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。本案例中，主合同标的额为80万元，双方约定定金10万元，未超过主合同标的额的20％，因此符合法律规定。
（3）符合法律规定。根据《担保法》的规定，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因此，甲公司要求乙公司双倍返还定金，符合法律规定。
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