学术自由的组织保障

    ——基于《高等学校章程制定暂行办法》等的比较研究

    张翔[1]

    2011年11月28日，教育部颁布了《高等学校章程制定暂行办法》（以下简称《高校章程制定办法》），按照教育部新闻通气会的说法，“高等学校章程不仅是高等学校依法自主管理，实现依法治校的必要条件，也是明确高等学校内外部权利义务关系，促进高校完善治理结构、科学发展，建设现代大学制度的重要载体”，[2]这一规章的出台，对于中国的大学治理建设具有里程碑的意义，除了理清大学的外部关系，比如大学与政府、出资人等的关系以外，大学内部的组织建构也是此次改革的重要内容。[3]此种组织建构必须首先确立一些基本的目标和原则，其中保障学术自由是当然的要点之一，《高校章程制定办法》第11条第2款关于“章程应当明确学校学术评价和学位授予的基本规则和办法；明确尊重和保障教师、学生在教学、研究和学习方面依法享有的学术自由、探索自由，营造宽松的学术环境”的规定，对此目标做了明确宣告。

    在传统上，学术自由的意旨主要在于排除来自外部的、公权力的不当限制，[4]大学的内部事务并非学术自由的传统法理所关注的内容，在法理上，大学的内部组织设置属于组织规范的范畴，并非学术自由这一基本权利规范的适用领域，然而，学术活动的主要场所是大学，学术自由的落实毫无疑问与大学组织的运行有密切关联。因此，在当代大学法制的发展中，也开始将基本权利规范与组织规范进行整体的思考，通过两种类型规范的协同来促进学术自由与大学功能的实现。与此相关，当代基本权利理论发展出了“基本权利的组织保障”理论，其基本意旨在于认为基本权利的实现本身需要组织规范上的协助与配合，而国家应将基本权利视作宪法的“基本价值决定”，并通过“适当的组织措施”来保证其落实。这一思考方向对于我国的大学法制而言有明显的借鉴意义：在我国大学中组织设置与运行中对学术自由的阻碍普遍存在。因此，本文希望通过对“学术自由的组织保障”的理论与实践的分析，初步探索在我国的大学组织建设中，如何保障学术自由并协调其他的相关利益。

    一、传统大学理念：学术自由与教授治校

    近代以来的大学理念与大学法制，是以学术自由为核心的，德国启蒙运动以来的大学理念的发展和实践，对近代全世界的大学发展都产生的深远的影响，[5]其中的重要人物有莱布尼茨、康德、费希特和洪堡等。[6]特别是威廉·冯·洪堡，他将学术自由的精神贯彻于大学，开启了近代大学发展之路，他创立柏林大学（现柏林洪堡大学）不仅被认为是“决定德国命运的成就”，[7]更被认为是确立大学理念的最重要的奠基石，有着世界范围的影响力，关于德国的特别是洪堡的大学理念，研究评介文章甚夥，无须赘述，但也有必要略指其纲要，因为这些理念是宪法上对关于大学的法律争议做出判断的基本观念背景。

    洪堡对于教育和大学的观念来自于康德的新人文主义（Neuhumanismus），他的论证是从“人及其存在的最终目的”开始的，在他看来，“人的真正目的——不是变换无定的喜好，而是永恒不变的理智为它规定的目的——是把他的力量最充分地和最均匀地培养为一个整体”[8]。因此，公共教育的目标就应该是最多样化地培养教育人，以使得每个人成为他所应该成为的人，“必须处处对人推行最自由的、尽可能少针对公民情况的教育”，[9]其推论是“从根本上讲，教育只应该造就人，不要考虑确定的，给予人们的公民形式，因此，它不需要国家”，“公共教育应完全处于国家作用范围之外。”[10]洪堡所强调的乃是一种不受国家干预的公共教育，这构成了宪法上学术自由和大学自治的核心。

    具体到大学的理念，洪堡认为大学应该是在紧密结合教学和研究的基础上追求纯粹知识的共同体，大学应该做纯粹的学术研究，[11]这种研究应该是“没有预设目的的”（absichtslos），并且是不为政府、社会组织和商业提供直接服务的，他所设想的大学中的个体应该在“寂寞和自由”（in Einsamkeit und Freiheit）的状态下从事研究工作，并且在超越学术知识的范围之外，去发掘伦理的行为规范。“寂寞”和“自由”成为了大学制度建构的基本原则。所谓“寂寞”，有三个层次：（1）大学作为纯粹学术机构独立于国家，不受国家任何干预；（2）大学致力于纯粹学术与人的教化（Bildung），独立于社会、政治、经济事务；（3）大学师生应潜心于学术，自甘寂寞如同离群索居的隐士。[12]此种以寂寞为指标的大学理念，甚至影响了大学的选址，除了像柏林洪堡大学这样身居闹市的大学外，更多的大学如哥廷根、海德堡都偏居于人口寥落的小城。与此相适应，洪堡主张大学作为教授与学生的共同体，其追求纯粹学术的基本前提就是自由，包括教学的自由和学习的自由。但是，洪堡并不把教学作为大学的唯一职能，而是将科学（Wissenschaft）研究的职能作为其基本的职能，[13]要求学者们在深邃的知识传统中，仅以学术本身为目标，进行纯粹的研究。由于在教学和科学研究中，教授（学者）显然居于核心的地位，所以这种理念的一个自然推论就是认为“教授就是大学”[14]，在我国教育界脍炙人口的清华大学前校长梅贻琦的“大学，非有大楼之谓也，有大师之谓也”的名言，也是这一理念的表达。可以说，学术自由，也就是追求个人的纯粹的智识上的自由是近代大学理念的核心。而其最主要者，乃是大学教授的自由。

    这种理念落实在大学法制上，就体现为大学组织的设置以落实“教授治校”为目标，德国传统的大学可以称为“讲座制教授的大学”。[15]柏林大学创立之初即设立了由全体正教授组成的校评议会，共同就全校性事务做出决策，而在各学院，所有学术事务均由正教授或者正教授选出的委员会来决定，院长也由正教授们自行选出。[16]可以说，这种组织制度充分体现了教授们在学术上的完全自由，因为他们实际上垄断了一切学校事务的决定权，任何外部的力量都不可能对其学术自由造成干扰（即使是为大学提供经费的国家，实际上对于学校内部的学术事务也完全无力影响）。可以说，是“教授治校”的组织形式，保障了教授们不受他人干预的彻底的学术自由。

    二、大学的嬗变与利益群体的多元化

    在传统大学中，学者和学生排除一切干扰以追求纯粹的智识和精神伦理的修养，纯粹性、封闭性、精英化、非功利性是传统大学的基本形象，然而，在进入现代社会后，大学的目标、结构和功能开始发生嬗变，大学中开始出现利益群体的多元化和利益诉求的对立，这是产生关于大学组织的法律争议的根源。造成这种嬗变的影响因素有以下几个方面。

    1.科学研究的复杂化与专门化

    科学研究从19世纪开始急剧发展，特别是在自然科学、医学和技术领域，开始需要以特别的仪器、工具和其他设施，并聚合大量的专门人才进行研究，同时，科学研究愈加专门化。这些变化使得纯粹个人性的研究难以展开，而迫使大学中不同人员进行分工和协作。德国联邦宪法法院使用了一个概念来描述这种改变：“合作的强制”（der Zwang zur Kooperation），[17]也就是学术活动必须通过大学中各种成员的合作方能展开，纯粹个人的孤立的学术活动已非常态，因此相互合作就成为学术研究的工作原则。

    2.社会对大学的需求

    工业化以后，社会对大学产生了更多的需求，要求大学不能只为有闲阶层和精英人物服务，而是要为社会的发展和进步提供智力支持，“每一个较大规模的现代社会，无论它的政治、经济或宗教制度是什么类型的，都需要建立一个机构来传递深奥的知识，分析、批判现在的知识，并探索新的学问领域”。[18]在保证大学的“内部使命”也就是学术与教化之外，现代大学还承担着“外部使命”，也就是其社会责任。[19]

    3.学生的数量与诉求

    现代大学的另一重大变化就是学生数量的急剧增加，这是因为，大学学位越来越成为个人在社会中获得晋升的工具，这使得更多的人希望进入大学以获得社会认可的标签，而且，这些新增加的学生往往并非来源于生活富足的有闲阶层，而是来自普罗大众。传统大学仅以智识追求和个人精神伦理修养为目标的培养，难以满足这些学生获得职业培训、获得专业人士的标签以谋取生存和社会地位的需求。对于学生获得职业培训的诉求，德国联邦宪法法院在1958年的“药店判决”中就赋予了其基本权利的地位：“不仅仅选择职业（Berufswahl）与从事职业（Berufsausübung）是不可分离的概念，而且作为从事职业的前提的职业培训（包括大学教育）同样与职业活动属于生活进程中不可分割的部分，因此对于为从事职业所做的职业培训的规定同样属于职业活动的法律范畴之内。”[20]也就是说，获得职业培训乃是学生依据宪法所享有的“职业自由”的当然内容，这使得大学法制的建构不能再将学术自由作为唯一关注的基本权利。

    “大学自我设限为一个纯粹的、无预设目的的学术场所，与逐渐技术组织化的工业社会的要求、与职业晋升和社会解放所要求的学术训练日益增加的重要性、与现代的大众大学学习状况的日益困难、与学术应整合于社会的日益增加的需求之间，存在一种紧张关系，”[21]这种紧张关系所推动的大学的嬗变，首先变现为大学中的人员群体的多元化，而不同群体的利益诉求也不再限于学术自由一端。比如，由于需要聚合大量人员进行研究，大学中出现了大量并非教授和学术人员的其他辅助人员，例如设备器材的维护、图书馆的建设等等，都需要专门人员负责，而这些人并非传统意义上的教授，他们的核心利益也不是学术自由。学生数量的增加，必然带来相关教学辅助人员的增加，教授也需要更多的助教，而其对职业培训的需求，也使得大学里出现一些并不以纯粹学术研究为目标的其他类型的教师和专业人员。此外，传统的讲座制教授的体制，也暴露出容易压制年轻人、压制非教授群体的弊端。比如，一个以最终晋升为教授为目标的“编外讲师”（Privatdozent）被认为其实是“最彻底、最纯粹的学者”，但他们在晋升教授之前却收入微薄、承担次要课程且无发言权。[22]传统组织体制的弊端加上新的变化，使得大学中非教授的群体产生了新的诉求，也就是要求改变大学的内部组织，改变大学事务的决定权，要求教授以外的非学术人员和学生在大学决策中占据相应的地位。这无疑是对传统的“教授治校”的大学组织模式的重大冲击，1968年发生在欧洲的学生运动也与此有密切关系。[23]在一个宪政法治的社会，这些涉及社会根本问题的纷争最终无可避免地走向司法的解决途径，德国的“大学组织判决”就发生于这种背景下，并在宪法层面给出了大学法制建构的基本规则。

    三、“谁说了算”：以德国“大学组织判决”为例

    大学组织判决的核心问题可以概括为“谁说了算”的问题，也就是针对大学中的各类事务，是否应完全交由教授决定，还是应考察不同事务与学术自由在关联程度上的差异而做不同的处理，以在保障学术自由的同时兼顾其他群体的利益诉求，在联邦宪法法院看来，教授们的学术自由和其他群体的其他利益应该通过组织规范上的精细设置而得以协调。

    （一）大学组织判决的案情

    德国下萨克森州制定了一部大学法的暂行法（Vorschaltgesetz），对学术性大学内部的决策和管理组织进行了重新规定，并规定了大学中不同类型成员的代表参与这些组织的规则和选举程序等，根据该法第2条第2款，大学中的不同类型成员可以分为以下几个组别：（1）大学教师；（2）从事学术工作的人员；（3）学生；（4）其他人员（非从事学术工作的人员）。

    该法第2条第5款还规定：“所有成员在决定下列事项时，具有相同的表决权：（1）研究计划的相互协同；（2）提供课程的计划；（3）对于大学教师和学术人员的相关人事事宜的建议；（4）有关考试与课程制度的决议，只有大学教师以及其他至少拥有相关资格的成员拥有表决权，其他成员仅具有建议权。”

    此外，该法还规定了大学的各类组织中不同成员组别的代表的比例，例如，评议委员会由8位大学教师、3位学术人员、3位学生、1位其他人员组成；院务委员会由12位大学教师、6位学术人员、3位学生、3位其他人员组成；任命委员会中大学教师、学术人员以及学生的人员比例是4:2:2，但在特定条件下，大学教师的代表拥有特别表决权；从事关于课程的提供及课程安排的教务委员会中教师、学术人员与学生的人员比例是2:2:4。

    下萨克森州的学术型大学中的若干教授针对此法律提起宪法诉愿，诉愿人认为，该法律将讲师、有任课义务的公务员等不具有充分资格的人规定为大学教师，并在各种组织和表决权分配上倾向于这些非学术人员，这改变了依据基本法第5条第3款享有学术自由的主体的范围，并导致了具有充分学术能力与资格的大学教师遭到压制。如果大学教师在学术问题的决定上，仅仅与助教和学生拥有相同的表决权，无疑是经由这些非学术人员的表决而侵犯了大学教师的学术自由。诉愿人认为，相对于其他人员，大学教师在大学中负有特别的义务。因此，对于具备充分资格的学者，仅仅给予其与其他不具备资格的人员同等的表决权是不合理的。应当保证在大学的组织中，大学教师代表拥有明显的多数，而限制其他组别人员的参与。

    联邦宪法法院最终只是部分支持了诉愿人的主张，联邦宪法法院肯定了下萨克森州的大学法的暂行法在组合大学中不同成员上的努力，但是也认为，该法在大学的组织涉及上的某些措施可能未能充分考虑到学术自由的实现条件，并认为在大学的各种事务中，应当区别其与学术自由的关系紧密程度而以不同的标准来建构相应的组织。这一判决最为重要的部分，是对“学术自由的组织保障”的论证。其论证过程可以分为以下几个层次。

    （二）学术自由的规范内涵

    1.学术自由的双重性质

    联邦宪法法院首先沿用了吕特判决[24]以来界定基本权利规范内涵的“双重性质理论”[25]来分析学术自由，首先，宪法法院指出，学术自由是一种防御权，用来对抗国家的干预，“以学术的自我规定为基础的过程、行为方式以及关于探求知识及其阐释和传播的决定”不受国家公权力的干预”。[26]但联邦宪法法院重申了基本权利作为客观价值秩序的规范内涵，认为出于对基本权利的效力的原则性强化，基本权利应被看作宪法的基本决定而成为适用于一切法领域的客观价值秩序。这种价值决定也包含了基本法中的学术自由。作为一个价值决定，学术自由就不仅意味着排除国家对学术自由的干预，也意味着，它要求国家的保护。国家要以积极的行为，保护并预防这项自由被掏空。

    2.学术自由的组织保障：给付行政的个人参与

    这些保障学术自由的积极措施包括哪些呢？联邦宪法法院认为，首先，当然是国家提供人员和财政支持，如果没有合适的组织以及相应的资金，学术活动就不可能展开。特别是在当代的自然科学研究中，国家的资金支持是非常关键的，这在法律上属于给付行政的范畴。

    然而，要保证学术自由的实现，还必须保证研究者能够参与到这些国家给付的决定中去，也就是说，在此给付行政的过程中，大学中的不同成员应该都能通过有组织的途径参与进去。也就是说，享有学术自由的人，必须能够参与有权决定分配资金的组织，如果他们不能参与相关的组织，就无法保证获得学术活动所必需的资金和其他条件，从而学术自由也就无法实现了。在这种意义上，宪法法院认为，学术自由作为客观价值秩序，增强了学术自由在参与权层面的规范内涵，“参与公共给付的提供逐渐成为学术自由实现的必要条件”，“那些由基本法第5条第3款的价值决定所产生的基本权利主体有权要求国家采取包括组织方式在内的某些措施，这些措施对于其基本权利保障的自由空间而言是不可或缺的，因为唯此其自由的学术活动才成为可能。”[27]这里，联邦宪法法院提出了本案中最为重要的观点，也就是认为：基本权利的效力同时也及于组织措施。如果没有恰当的组织，学术研究者就无法决定学术活动所必需的资金和其他条件的配置，从而使得学术自由不可能实现。一个学术组织的特定构成方式，会预先地影响其决策的结果。如果组织方式不当，个人的学术自由就无法避免被妨害。

    （三）立法者在决定大学组织模式上需考虑的因素

    然而，在联邦宪法法院看来，就如何决定大学的组织，立法机关却拥有充分的形成自由，大学组织并无唯一的模式，也不应该遵循唯一的模式，“一个合乎宪法的大学组织的标准仅仅在于：借由此组织‘自由的’学术是否成为可能，其运作是否能不被危及”[28]。也就是，立法者有充分的自由来决定大学组织的模式，只要能保证学术自由的实现即可。但这里要注意的问题有两个。

    1.学术功能与其他功能的协调

    虽然学术自由如此重要并可依立法者承担如此重大的义务，但立法者在决定大学的组织模式时，却不能只考虑学术自由，还应该看到大学在学术研究之外的其他功能，现代的大学同时兼具教育与职业训练所的功能。大学的学术研究功能与教育、训练功能相互交织，不应该把大学看做是纯粹学术性组织。当今的大学，优先要考虑的是如何教育出大量的专业人才，以符合职场之需求。因此，在大学组织的设立上，就不应该只考虑到其只是提供学术研究的场所，还要考虑到大学的其他功能，也就意味着要考虑到大学里除大学教师之外的其他人员，包括教学科研的协同人员、学生以及服务人员的利益，使得大学中不同人员的利益能够协调一致。在此，学者个体的学术自由不可能毫无限制地、无条件地被考虑，而是要考虑其与其他人员的合作，以及大学里其他人员的利益。

    2.大学教师的突出地位

    基于此种考虑，立法机关制定关于大学的组织规范，就必须让不同类型的人员都可以参与大学事务的决策，这样才能协调和保障所有成员的利益，尽管如此，却必须注意，就大学的基本功能而言，大学教师毕竟不同于其他人员，所以必须在组织规范中保证大学教师的“突出地位”。

    联邦宪法法院认为，考虑到大学教师是大学任务的主要承担者，是学术活动的领导者和主要承担者，因此，基本法第5条第3款仍然赋予了大学教师以一个突出的特殊地位，“如果基本法第5条第3款设立了学术自由的原则，那么，对于那些在研究和教学上特别值得信赖的大学教师们，基本法第5条第3款也是给予了一个突出的地位的”。之所以认为具有教授资格或者其他相当资格的大学教师在大学中具有突出的地位，乃是因为，这些教师基于其基本训练，承担大学的研究与教学任务，被视为大学学术中最重要的部分，对大学功能的实现和大学的学术地位担负着更多的责任，他们是与学术事务最密切相关的组群。而且，不同于学生和其他人员（包括学术和非学术人员），他们是大学中最具长期性和稳定性的人员，因而也是最受大学组织的决策影响的人员。由此，立法者在决定大学的组织架构时，就必须考虑到大学教师的特殊地位，而不能与其他组别等同视之。

    （四）区别对待：协调大学中不同利益的宪法标准

    基于对大学的学术功能和其他功能的综合考虑，基于对大学教授和其他人员利益的充分考虑，联邦宪法法院最终提出了一种对大学事务的划分方式，并认为，决定不同事务的组织，其形式也应不同，立法者的针对不同组织的形成自由也有大有小，对于那些不影响大学成员的学术自由的组织规范，立法者具有较为宽泛的形成空间。但是，“对于那些‘与学术关系重大’（wissenschaftsrelevant）的事务，也就是直接关联研究与教学的事务，立法者的形成自由则受到限制”[29]。按照这一标准，凡是与学术关系有极密切关系的事务，就应该尽可能由教授们自己决定，在决策组织的构成上也以教授为主。这种做法可以保障大学教师在大学中的特殊地位，保障其学术自由。但这并非意味着其拥有超越其他组别的，在处理大学各种事务上的全面的决定权，也不意味着大学教师在大学自治行政组织中当然拥有多数的表决权，而是要考虑到各项事务的具体性质来配置组织中的代表比例和表决权比例，并通过区别具体事务的类型，来分配决定权。

    （1）在教学上，在大学教师之外，其他学术人员也履行着重要的职能，大量的教学任务是由助教等学术人员承担的，因此，在教学事务的决策上，必须给予这些人员相应的参与和表决权。同时，教学事务也直接涉及学生的利益，因此，调和教学者和学习者的利益是正当的。与之对应，非学术人员在教学上完全处于服务者的地位，因此不必考虑给予其参与权。

    （2）在直接涉及学术研究的事务中，参与决定权在各个组群间的分配就应该遵循更为严格的标准，也就是唯有参与学术研究活动的人才能参与决定，在这方面，除大学教师外，其他学术人员当然不能被排除在外，而非学术人员则没有参与权。大部分的学生也并不符合参与学术活动的标准，虽然其在学术活动中可能有一些贡献。即使立法者认为也应该给学生一定的参与权，也主要是考虑到学术研究的事务可能对教学产生影响。

    （3）对于其他的一些事务，则应考察其“学术相关性”而加以区别对待，比如，对于教授的任命，应该看到教授是大学的研究与教学的真实主体（eigentlichen Träger），任命教授是与学术自由最密切相关的事务。对于教授的任命，不应该考虑由非学术人员的参与。而学生也同样缺乏考察拟任命教授者的学术水准的知识和能力，但是，学生可以提供拟任教授者在之前的教学活动中给他们留下的印象，同时教授的任命决定也会影响到学生未来的学习，因此可以考虑给予学生一定的参与决定权。但无论如何，由于任命教授与学术自由强烈相关，因此，必须让大学教师拥有决定性的影响。

    （五）《高校章程制定办法》在组织保障上的不足

    基于前述的标准，联邦宪法法院审查认为，《高校章程制定办法》组合了大学教师、学术人员、学生和其他人员这四个组别，并且没有简单机械地按照人数多寡来分配大学事务的决定权，而是依据各组别的功能、责任以及在大学中的时间长短来划分等级，并且也考虑到了教师群体在大学事务的决定中，应该具有超越数量关系上的优势，这些规定，都是合乎前述的学术自由的组织保障的标准的。但是，联邦宪法法院也指出，这些规范还存在如下一些不足。

    （1）《高校章程制定办法》第2条第2款关于大学教授组别的划定，违背了“组别设置的同质性要求”（das Gebot der homogenen Gruppenbildung）。[30]按照这一要求，同一组别内的人员应该具有同质性，由此才能真实反映同一类型人员的利益和需求，然而，在《高校章程制定办法》第2条第2款中，讲座教授、讲师甚至从事学业指导的人员，尽管其各自的资格完全不同，其所承担的功能和职责也不相同，但却都被划入大学教师的组别。这其中，有些是取得了教授资格的可以独立从事教学科研的人，而有些则只是受其指示而从事教学科研的人；有些是长期对整个学科负责的人，而有些只是短期地或者只是从事辅助和补充性教学工作（比如复习课）的人。

    这种组织设置显然会稀释那些真正独立从事教学科研的人员的参与权，使得其基于自身的学术自由的需求而参与决策的机会减少，最终大学行政的相关决策可能会妨害其学术自由，这种不适当的组织措施，对具备教授资格的大学教师的学术自由构成了危险。

    （2）任命委员会的构成，未能体现大学教师在决定“与学术关系重大的事务”的突出地位，任命委员会是由大学教师、学术人员和学生代表以4:2:2的比例构成。在这个比例中，大学教师并没有占据多数。大学教师的任命，属于“与学术关系重大的事务”，是能够直接影响学术自由的实现，以及大学的学术功能的落实的事务。对于这样的事务，具备相应资格的大学教师并不拥有多数的表决权，而不具备资格的人却能在很大程度上决定具备资格的人应否被任命，宪法法院认为这是不适当的，会影响大学落实其学术功能的能力，也会妨害大学教师个体的学术自由。

    四、基本权利的组织保障

    “大学组织判决”的核心理论是“基本权利的组织保障”的理论，也就是认为国家不仅不能侵害基本权利，还要用各种组织设计去使得基本权利得以实现，究竟何种组织才是有效的，组织达到何种标准才算立法者对基本权利尽到了义务，联邦宪法法院在大学组织判决中从正反两个方面进行了说明：“（1）从正的方面说，那些由基本法第5条第3款产生的基本权利主体，通过大学的适当的自由结构，其学术活动获得保障，同时也要考虑到大学的任务和大学中承担不同任务的基本权利主体的利益也得以实现；（2）从反的方面说，基本法第5条第3款禁止立法者，在组织上设立这样的一种学术架构：导致学术组织的学术功能的实现存在危险，或者妨碍了其成员的学术活动的自由空间。”[31]也就是说，针对那些与学术关系重大的组织规范，立法者的形成自由必须以保证学术自由的实现为前提，或者说不能因为其设置的组织而导致学术自由被妨碍。

    在大学判决中得到充分阐发的“基本权利的组织保障”理论，一方面来自卡尔·施米特以来的基本权利的“制度性保障”理论与学理渊源，另一方面又是对德国联邦宪法法院自“吕特判决”以来的基本权利的“客观价值秩序”学说的承继与发展，而其被适用的领域也不限于学术自由，而是涉及多项基本权利和多种组织规范，下面试对这一理论的源流脉络做一简单的梳理。

    （一）施米特以来的“制度性保障”理论

    卡尔·施米特在其1928年出版的《宪法学说》一书中提出，应将基本权利与“制度性保障”（institutionelle Garantie）进行区分，认为某些在宪法之前就已经存在的制度，是由宪法所确认的，因此应该受到特别的保护，而不能允许立法机关通关法律而予以废弃。[32]施米特提出这种观点，实际上是基于两个背景：首先，在魏玛宪法之下，立法机关居于中心地位，除了立法程序外，其立法权几乎是不受限制的，这使得宪法的规定有被立法机关通过制定法律而掏空的危险。特别针对基本权利，魏玛宪法基本都允许立法者通过法律予以限制，这使得基本权利的保护处于危险当中；其次，在魏玛宪法之下，还不存在对法律的违宪审查制度，也就是还没有像二战后的基本法时代那样设立宪法法院，对立法机关的立法是否违宪，特别是是否不当限制了基本权利还无法进行审查。在这种情况下，施米特提出区分“基本权利”和“制度性保障”，实际上就将后者排除于立法机关的限制权限之外，使得立法机关无法对涉及个人利益的这部分制度做任何变动，从而保障个人的权益。[33]被施米特认定为“制度性保障”，从而不能由立法机关废弃的制度包括：（1）接受法官审判的制度；（2）婚姻家庭制度；（3）星期天的休息制度；（4）民法上的财产权制度；（5）公务员制度；（6）乡镇的自治制度。如果我们考察其内容会发现，这些所谓的制度性保障，实际上都是对基本权利（“接受审判权”、“婚姻自由”、“休息权”、“财产权”、“参政权”等）的保障。应该说，施米特勉强区分基本权利和制度性保障，只是魏玛宪法的特定条件下的特殊理论形态。

    在进入基本法时代以后，施米特的理论的两个背景实际上都不复存在了，一方面，立法机关不再具有中心和权威的地位，其立法权不再是无限的，而是要受到宪法的制约；另一方面，宪法法院制度的建立，使得对法律的司法审查成为现实，特别是宪法诉愿制度的建立，使得个人基于基本权利而要求宪法救济成为可能，在这种情况下，勉强从基本权利中区分出“制度性保障”以强调立法不可以对基本权利施加某种限制，似乎已无必要。然而，基本法时代的宪法理论与实践，却“旧瓶装新酒”，从中发展出了基本权利保障的新的层次，其中最重要的就是“基本权利的组织保障”。

    （二）“客观价值秩序理论”及其在组织规范上的开拓

    此种新发展的背景是德国联邦宪法法院自“吕特判决”以来所发展出的基本权利的“客观价值秩序理论”。[34]联邦宪法法院认为：“基本权利首先是公民对抗国家的防御权；但基本法中的基本权利规定同时也体现为一种客观的价值秩序（obj ektiveWertordnung），而其作为宪法上的基本决定而对所有法领域发生效力，”[35]按照这一理论，基本权利作为客观价值秩序构成立法机关建构国家各项制度的原则，也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的指导原则，基本权利构成整个社会共同体的价值基础，构成国家机关一切行为的准则，国家应该为基本权利的实现提供实质性的前提条件。[36]然而，此种抽象的要求毕竟是难以操作的，因此联邦宪法法院也在诸多层面上尝试对这一“客观价值秩序”进行具体化，比如在“堕胎判决”中发展出“保护义务”理论，[37]在“大学组织判决”中，联邦宪法法院的新发展就是所谓“基本权利的组织保障”，也就是要求国家通过包括组织措施在内的手段去促进基本权利的实现。

    这一新发展值得特别关注的层面在于，传统上宪法中的“基本权利规范”和“组织规范”是两个不同的规范群，立法者在对“组织规范”进行具体化时不需要考虑基本权利的问题，然而，在大学组织判决之后，立法者在关于组织设立上的裁量空间就被大大限缩了，也就是说，立法者在规定看似与基本权利无关的组织模式和程序等问题上，也必须时刻考虑基本权利的实现。

    在现代社会，人类的生存资源日益匮乏，而社会的内部关系日益复杂，国家必须承担分配和给付的任务，但此种分配和给付必须借助一定的组织和程序，才能决定不同的人获得给付的水平，[38]在大学判决中，联邦宪法法院认为，要保证学术自由的实现，必须保证研究者能够参与到这些国家给付的决定中去，享有学术自由的人，必须能够参与有权决定对相关资金的给付的组织，如果他们不能参与相关的组织，就无法保证获得学术活动所必需的资金和其他条件，从而学术自由也就无法实现。大学的组织如果不适当，就会妨碍研究者学术自由的实现，同样，不适当的大学组织也可能仅仅保护了学术自由，而妨碍了其他群体的其他诉求的实现。

    （三）其他基本权利的组织保障

    在大学组织判决中被充分阐释的基本权利的组织保障理论，对于基本权利作为客观价值的规范内涵的阐释和发展有着巨大的影响，同样也体现在德国联邦宪法法院关于其他基本权利的判决中，[39]举例说明如下。

    1.言论自由

    关于基本权利的组织保障，实际上在大学判决之前已有端倪。例如在1966年的明镜周刊案中，联邦宪法法院就认为：新闻媒体必须属于社会而非国家，应当以“私法的组织形态”来运作，彼此竞争，公权力原则上不应介入。[40]也就是认为对于新闻自由的保障，要基于对以私法法人的组织方式存在的媒体的保障，“私法法人”是新闻自由的适当组织方式。

    2.经济领域的结社权

    在1976年“员工参与决策权案”（Mitbestimmung）中，联邦宪法法院认为，结社权的设立是为了能够有效协调各方的利益冲突，因此法律对于经济上结社的组织设计就应该趋向于促进这一目的的实现，[41]也就是强调公会以及公司组织的设立要有保障劳工权利的考虑。

    3.广播电视领域

    在1981年的“第三次广播电视判决”（3. Rundfunkentscheidung）中，联邦宪法法院认为广播电视承担着保证国家的意见多元化的公共任务，因此在设计广播电视媒体的组织时，就应考虑媒体不得被特定的社会势力所独占。[42]

    由此可见，通过适当的组织以保障基本权利，成为了基本权利保障的新的思考方向，对于基本权利的保障，不仅要强调其对抗国家、排除国家干预的防御权层面，也要考虑其要求国家建构适当组织模式的层面。而不同的群体的不同利益诉求，也需要在相关的组织设计中予以充分考虑，以实现基本权利的效力最大化。[43]

    五、对中国大学的相关组织规范的检讨

    中国的学术自由和大学治理的核心问题还是大学的外部关系问题，最主要的是大学与公权力，或者说学术活动与国家干预的关系问题。面对中国的现实，在大学组织的问题上，最可探讨、最富争议的无疑仍是高等教育法第30条规定的“党委领导下的校长负责制”，以及第40、41、44条等条文所规定的高校校长的任免、校长的职权以及教育行政部门对高校办学的监督和评估等问题。《高校章程制定办法》第5条规定，“高等学校的举办者、主管教育行政部门应当按照政校分开、管办分离的原则，以章程明确界定与学校的关系”，应该说是关于大学与外部力量间关系界定的最新推进，其重心在于如何在大学的学术自由与来自大学外部的干预之间保持平衡，保证大学自主的含义非常明显。这一点是中国当前关于大学组织的问题关键点，但并非本文所要讨论的要点。本文所关注的是大学的内部组织与学术自由保障的关系问题。

    在外部关系的层面，也就是在排除国家干预层面，中国的大学与其他许多国家的大学存在着阶段上的差距，但是，就大学功能的多元化和人员的多元化所带来的要求变革大学组织的层面看，应该说中国的大学和西方的大学并无根本的差别。学术自由的组织保障理论的核心在于如何通过组织上的适当设计，来保障大学教师的学术自由；同时，学校中教师之外的学生、非学术人员等的利益，也要在大学的组织设置上予以关照。这种兼顾不同群体利益的“大学共治”（shared governance）理念，在当今世界是具有普遍性的。例如在美国，“大学共治被贴上利益相关者的标签，即所有利益相关者都对学校事务有一定的发言权，当考虑所有阶层的人的各种意见与建议之后才能做出最后的决定”。[44]这种共治理念是正在推动的高等教育体制改革与现代大学法制建构所必须具备的。[45]

    但本书不欲做过多理念层面的陈述，而是希望以宪法、高等教育法、《高校章程制定办法》以及《学校教职工代表大会规定》等相关规范为基础对中国的大学组织在保障学术自由上的状况做一检讨。

    （一）大学的目标与功能

    《宪法》第19条第1款规定：“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平”，第47条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”除此之外，我国关于大学制度的最高层级规范是高等教育法，《高等教育法》在“总则”中对“高等学校的任务”、“高校中的学术自由”、“高校的办学原则”等进行了规定，比如，第5条规定：“高等教育的任务是培养具有创新精神和实践能力的高级专门人才，发展科学技术文化，促进社会主义现代化建设。”第10条规定：“国家依法保障高等学校中的科学研究，文学艺术创作和其他文化活动的自由。在高等学校中从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动，应当遵守法律。”第11条规定：“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理。”从中不难看出，《高等教育法》也把高校的任务设定为两项：（1）学术（第10条），（2）教育与培训（第5条）。同时，第11条规定的“自主办学、民主管理”的原则，在一定程度上也体现了通过“自主”和“民主”的组织原则以保障学术自由的含义。这一点在《高校章程制定办法》第4条中也有进一步体现：“应当促进改革创新，围绕人才培养、科学研究、服务社会、推进文化传承创新的任务，依法完善内部法人治理结构，应当着重完善学校自主管理、自我约束的体制、机制，反映学校的办学特色。”毫无疑问，完善大学的内部治理结构是与保障学术自由相协同的，同时还要兼顾到大学的社会责任，也就是教育和培训职能的实现。

    （二）大学组织：学术委员会与教职工代表大会

    进一步的问题是，如何在组织措施上保障大学的这两项任务（学术和教育培训）得以实现。在高等教育法中，关于大学办学的组织性规定体现在第四章“高等学校的组织和活动”中，除了关于“党委领导下的校长负责制”以及大学与教育行政机关之间的外部关系的规定外，关于大学内部组织最为重要的规定是第42条“高等学校设立学术委员会，审议学科、专业的设置，教学、科学研究计划方案，评定教学、科学研究成果等有关学术事项”，第43条“高等学校通过以教师为主体的教职工代表大会等组织形式，依法保障教职工参与民主管理和监督，维护教职工合法权益”。其中，第42条规范的显然是与学术自由强烈相关的事务，而第43条规范的对象则不限于学术自由，也包含了非教师的其他群体的其他权益。

    然而，除规定教职工代表大会必须“以教师为主体”外，高等教育法关于这些组织应按何种模式、内部应以何种比例分配代表名额等并没有作出具体的规定。此外，高等教育法虽然有第六章“高等学校的学生”，但却没有任何关于学生参与学校民主管理的规定。而教育部在2011年11月28日制定的《高等学校章程制定暂行办法》和《学校教职工代表大会规定》对这些不足进行了一定的完善。

    （三）两个部门规章在“组织保障”上的进步

    教育部发布的这两个与大学的组织有密切关系的部门规章（《高等学校章程制定暂行办法》和《学校教职工代表大会规定》）对于高校的组织进行了进一步的细化规定。《高等学校规章制定暂行办法》中的相关规定如下：第11条：“章程应当明确规定学校学术委员会、学位评定委员会以及其他学术组织的组成原则、负责人产生机制、运行规则与监督机制，保障学术组织在学校的学科建设、专业设置、学术评价、学术发展、教学科研计划方案制定、教师队伍建设等方面充分发挥咨询、审议、决策作用，维护学术活动的独立性。”“章程应当明确学校学术评价和学位授予的基本规则和办法；明确尊重和保障教师、学生在教学、研究和学习方面依法享有的学术自由、探索自由，营造宽松的学术环境。”第12条：“章程应当明确规定教职工代表大会、学生代表大会的地位作用、职责权限、组成与负责人产生规则，以及议事程序等，维护师生员工通过教职工代表大会、学生代表大会参与学校相关事项的民主决策、实施监督的权利。”

    应该说，这两个条文，在充分张扬学术自由理念方面极具进步意义，而且强调通过“规定学术组织的组成原则、负责人产生机制、运行规则与监督机制”等来“维护学术活动的独立性”，其中所表现出的“通过组织措施来保障基本权利”的理念也与前述德国大学判决毫无二致。并且，同时还强调通过“教职工代表大会、学生代表大会”的适当组织来保证民主决策，这也体现了通过组织设计来协调大学中不同群体的利益，以实现基本权利保障效果最大化的精神。其中，尤其成为亮点的是，突破了高等教育法，对于学生参与大学治理的权利作出了规定。

    （四）大学章程是否体现了对学术自由的组织保障？——以《吉林大学章程》为例

    如此先进的理念，能否在各个高校的章程制定中充分落实，尚有待观察。但在此《高校章程制定办法》颁布之前，教育部实际上已经在若干高校进行了试点，吉林大学已于2006年制定了《吉林大学章程》，我们可以从该章程关于学术委员会等的规定略作观察。

    《吉林大学章程》第24条规定：“校学术委员会依其章程审议学科、专业的设置及教学、科学研究计划方案，评定教学、科学研究成果，审议教师职务资格，受理学术争议，处理其他相关事宜。”然而在此规定之外，其他的组织问题，包括：（1）学术委员会应当如何产生，（2）学术委员会成员应包括哪些类型（仅仅是教授，还是也包括副教授和讲师的代表，是否需要区分有行政职务和无行政职务的成员，以及纯粹的行政人员、后勤人员可否成为学术委员会成员，等等），（3）不同类型成员的比例关系等问题，该章程没有任何规定。而与此同时，关于校长职权的规定（第21条）则多至六项，包括：（一）拟订发展规划，制定具体规章制度和年度工作计划并组织实施；（二）组织开展教学活动、科学研究、学科建设、师资队伍建设和国际合作与交流；（三）拟订校内组织机构的设置方案，推荐副校长人选，按干部任免权限任免校内组织机构的负责人；（四）聘任与解聘教职员工，对学生实施学籍管理，依照法律和学校规定对教职员工和学生实施奖励或者处分；（五）拟订和执行年度经费预算方案，保护和管理学校资产，筹措办学经费；（六）法律、法规规定的其他职权和职责。其中第（二）、（四）项属于直接与教师的身份保障以及学术研究的展开直接相关的，而第（五）项关于经费预算的规定，也未体现任何教师通过适当组织的参与。基于这些规定，我们很难认为《吉林大学章程》对于教师的学术自由提供了组织上的保障，相反却仍然是备受诟病的“大学行政化”的规范落实。[46]

    由此可见，2006年制定的《吉林大学章程》是关于大学章程制定的重要尝试，积累了经验教训，但是已与2011年教育部的《高校章程制定办法》所要求的大学内部治理结构的革新要求不符，不能够体现通过组织设计来保障学术自由的规范内涵，所以应当按照这一规章进行修改。

    （五）“教职工代表大会”的组织缺陷

    在学术自由之外，现代大学的组织设计还需要兼顾非学术人员群体的利益，这也是基本权利的组织保障的题中应有之义。在这方面，教育部的《学校教职工代表大会规定》有巨大进步，但也存在改进空间。

    该规章首先体现了综合协调教师和其他职工利益的理念，这充分体现在该规章乃是“依据教育法、教师法、工会法等法律”（第1条）而制定，而更能说明这一点的是第9条：“凡与学校签订聘任聘用合同、具有聘任聘用关系的教职工，均可当选为教职工代表大会代表。”这一条充分体现了不同利益群体参与学校事务的组织原则，然而，问题也出在这一条。

    首先，这一规定不区分教师和其他职工。在第9条中，并没有区分教师和其他工作人员，而是规定凡与学校具有聘任聘用关系的教职工均可作为教职工代表大会的代表。从根本上讲所有员工都有权参与决策，这没有问题。但种种“不区分”的做法，却可能导致在决定学术性事务时，会有不具备资格的非学术性人员参与的可能性，如果这种参与所占比例很高，就有可能妨碍学术自由的实现。有学者在基于实证材料的分析后也指出：“由于代表都是从所在单位中选出，因此，对各单位和教师本人而言，‘代表’所‘代表’的是他的单位，而不是他属于的身份群体”。[47]这种不区分大学中的“组别”而导致代表无法“同质化”的措施，无疑是值得反思和改进的。

    其次，对教师在学术问题上的主导地位的保障不足，而在非学术问题上则不当压抑了非教师的职工。按照该规定第11条：“教职工代表大会代表以教师为主体，教师代表不得低于代表总数的60％，并应当根据学校实际，保证一定比例的青年教师和女教师代表。民族地区的学校和民族学校，少数民族代表应当占有一定比例。”这一规章延续了高等教育法“以教师为主体”的精神，规定在教职工代表大会中教师代表不少于60％，这个比例似乎是赋予教师代表在各种事务上多数的决定权，是给予了教师以类似前述“大学组织判决”所要求的“特殊的突出地位”，但实际上却仍然不能排除在纯粹学术事务上其他非学术人员的干扰和妨碍，这对于教师的学术自由是不利的。这一比例的不合理性存在于两个方面：（1）如果纯粹是学术事务，则任何非学术人员的参与都是有问题的。在学术事务上，教师占60％的比例不足以保障学术自由。在纯粹学术事务上，应该赋予大学教师超越于其数量关系上的优势（当然，教授、副教授和讲师等如何分配比例是进一步的问题），任何行政人员或其他非学术人员的参与都是在组织上对学术自由设置的妨碍；（2）对于教师以外的非学术人员的利益，教师享有60％以上的决定权又是不公平的。涉及非学术人员的利益的事务，当然应该赋予其更多的决定权。只有在区分不同事务与学术自由的相关度并在区分基础上确定人员构成及其比例，才是实现不同群体利益的适当组织措施。

    结语

    前列的分析，只是以《高校章程制定办法》等规范性文件为主进行的探讨，并未穷尽列举所有因为组织措施不当而导致学术自由或者其他利益受到损害的情形。试举数例：某高校某专业的硕士学制从3年改为2年，其结果是培养质量的迅速下降（学生第一年在上课，第二年要找工作、写毕业论文，几乎没有完整和安宁的时间投入专业学习和研究），教师和学生都对此种改革持反对意见，但意见的表达最多只是在一些会议上的发言。而在作出学制变革决定的机制上，起更多作用的可能是行政人员的意见，比如后勤管理人员基于学校的宿舍、食堂、图书馆等资源的考虑，可能会认为在扩大招生的前提下须缩短学制，否则相关设施的容量将告不足。这种决策，并没有能保证教师和学生参与的组织机制，其对于学术自由和学生的职业培训需求等基本权利层面的诉求是无法落实的。又比如，在惩戒学生方面，接受学生申诉的“学生申诉处理委员会”（《普通高等学校学生管理规定》第60条）往往是由作出处分决定的学生处（学工部）来组织，这是有违基本的组织法原则的。

    从《高校章程制定办法》等规范来看，我国大学组织在保障学术自由和大学自治的方向上，已经取得了很大的进步。但是在细密程度上尚须加强，如果不能多层次细致区分大学中学术人员和非学术人员、区分学术事务和其他事务，而由简单的几个组织（甚至只是行政人员）来决策所有大学事务，无疑会在多方面妨碍不同类型的大学成员利益的实现。做不到好的协调就会导致更多冲突。鉴于相关法律规范尚较粗疏，就需要在未来的大学章程制定时确立基于组织建构而保证基本权利实现的理念，借鉴“基本权利的组织保障”理论，通过强调类型化，强调高校教师在学术事务上的突出地位，强调协调大学的学术功能和教育培训功能，强调协调教师与非学术人员、学生的多方利益的思路，并进行组织细节上的精细设计。在大学组织设计上缺乏此种关照，大学章程的制定并不会真正推进中国大学治理的变革。

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