引言

    在现代社会中，多种纠纷解决方式并存，共同发挥着解决纠纷、保护合法权益、维护社会秩序的作用。仲裁是解决民商事纠纷的方式之一，与其他的纠纷解决方式相比，仲裁既有其优点也存在缺陷。随着仲裁的发展，人们对仲裁的认识也在发展变化，仲裁中的意思自治、诚信合作、仲裁独立、效率与公正等越来越受重视。本章内容主要是关于仲裁的基本理论和基本知识，包括仲裁的概念与特点、仲裁的分类、仲裁的性质、仲裁的基本原则、国内外仲裁制度的历史沿革。通过本章的学习，对仲裁制度有一个宏观认识和基本了解，为学习本课程打下初步基础。

    第一节 仲裁概述

    一、民商事纠纷及其解决机制

    （一）民商事纠纷

    人类社会自产生以来就一直存在各种各样的争议和纠纷。在民商事领域，也会经常性地发生民商事纠纷。特别是随着商品经济的不断发展、商品交换的日益频繁，民商事纠纷也越来越多、越来越复杂。

    所谓民商事纠纷，又称民商事争议，是指平等主体之间发生的，以民商事权利义务为内容的社会纠纷。民商事纠纷与其他社会纠纷相比，具有以下特征：

    1.民商事纠纷发生在平等的主体之间

    民商事纠纷的主体就是民商事主体，他们在民商事活动中的地位完全平等，不存在上下级隶属关系或者管理与被管理、服从与被服从的关系。

    2.民商事纠纷的内容是对民商事权利义务的争议

    民商事主体之间争议的内容，只限于他们之间的民商事权利和义务关系。如果不是因为民商事权利义务关系而发生的争议，则不属于民商事纠纷。

    3.民商事纠纷的解决具有可处分性

    民商事纠纷是因为民商事权利义务关系而发生的争议，基于私法自治原则，民商事主体对纠纷的解决有自由处分的权利。

    （二）民商事纠纷的解决机制

    民商事纠纷的发生不但影响民商事交往的顺利进行，阻碍民商事权利的实现，而且还会影响到社会经济秩序的稳定。因此，在人类社会发展的各个阶段，都在寻求各种方式以缓解和消除纠纷。这些缓解和消除纠纷的方式、方法和制度，称之为纠纷解决机制，大体可以分为私力救济、社会救济和公力救济。

    在人类社会开始以后的相当长时期内，解决纠纷的主要方式是私力救济，即在没有中立的第三者介入的情况下，纠纷主体依靠自身或者其他的私人力量解决纠纷。私力救济的基本特征是无中立的第三者介入，纠纷解决过程表现为非程序性，解决途径是依靠武力、操纵、说服和权威等私人力量。最常见的私力救济方式是自决以及和解。私力救济是最原始、最简单的纠纷解决方式，随着社会的发展渐渐难以适应和满足纠纷解决的需要。统治者们便通过法律禁止私力救济，逐步确立了公力救济的模式，最为典型的便是诉讼。诉讼解决纠纷具有规范性、严格性、权威性和强制性，从而成为纠纷解决的最主要方式。除了私力救济和公力救济之外，作为其中间过渡形式的还有社会救济，即依靠纠纷主体之外的第三方社会力量居中来解决纠纷。在现代社会，社会救济方式基于其灵活性、经济性、及时性而日益受到重视。其中最为重要的就是调解和仲裁。

    二、仲裁的概念和特点

    （一）仲裁的概念

    仲裁（arbitration）亦称公断。对于何谓仲裁，众说纷纭。从字义上讲，“仲”字表示地位居中之意，“裁”字表示进行评断、作出结论的意思，合起来“仲裁”即是指由地位居中的人对争议事项作出评断和结论。作为一个法律概念，仲裁是指纠纷的当事人根据协议，自愿将该纠纷提交非司法机关的第三者居中进行审理，并作出具有法律约束力的裁决的一种纠纷解决方式或制度。

    根据这一概念，仲裁具有以下三要素：

    1.仲裁以当事人自愿协商为基础

    以仲裁方式解决纠纷，必须出于双方当事人的共同意愿，必须达成仲裁协议。任何一方当事人都不能按自己单方的意愿，将争议提交仲裁。

    2.仲裁由当事人自愿选择非司法机关的中立第三者进行裁判

    仲裁机构和仲裁员由当事人自愿选定，仲裁机构及其仲裁员不是司法机关、不是法官，也不是当事人的代理人，而是以第三者的身份对争议居中裁决。

    3.仲裁裁决对各方当事人具有法律约束力

    仲裁属民间性质，但各国仲裁法都赋予仲裁裁决强制性的法律效力。当事人应当自觉履行仲裁裁决。拒不履行的，对方当事人有权向法院申请强制执行。

    （二）仲裁的特点

    1.自愿性

    自愿性是仲裁最突出的特点。仲裁以双方当事人的自愿为前提和基础，当事人意思自治贯穿仲裁的始终，如：是否将纠纷提交仲裁，提交仲裁的争议范围，仲裁机构的选定，仲裁地和仲裁语文的确定，仲裁庭的组成方式，仲裁员的指定，以及仲裁的审理方式、开庭形式，仲裁的法律适用、是否和解等，都是在当事人自愿的基础上，由双方当事人协商确定的。因此，仲裁是最能充分体现当事人意思自治的争议解决方式。

    2.专业性

    仲裁的对象大多是民商事纠纷，往往涉及特殊的知识领域，会遇到许多专业性极强、极为复杂的法律、经济贸易和技术性问题，故仲裁强调专家裁判，仲裁员一般都是由精通专业、公正而有权威的人士担任，并且不以法律专业人士为限。专家仲裁由此成为民商事仲裁的重要特点之一。

    3.灵活性

    由于仲裁充分体现当事人的意思自治，因此与诉讼相比，仲裁程序更加灵活，诸多具体程序都可以由双方当事人协商确定。例如，当事人可以自主选择仲裁庭的组成形式、开庭的方式、仲裁规则等；仲裁无严格的地域管辖的规定；仲裁程序在很多环节上可以简化，文书格式和裁决书的内容、形式也可以灵活处理；仲裁的时限、法律适用、证据、代理等方面也存在很大的弹性。

    4.保密性

    仲裁以不公开审理和裁决为原则，公开审理为例外，这是世界性的通行做法。有些国家的仲裁法和仲裁规则还进一步规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务，仲裁由此表现出极强的保密性。与此不同，诉讼则是以公开审理为原则的，即使案件不公开审理，判决也是公开的。仲裁的保密性不但能够防止当事人的商业秘密、技术秘密和贸易活动因仲裁活动而泄露，也有利于当事人在小范围内平和地解决纠纷，为今后的继续合作留下可能性。

    5.快捷性

    仲裁实行一裁终局制，仲裁裁决一经作出即发生法律效力，当事人之间的纠纷得以迅速解决。

    6.经济性

    仲裁的经济性主要表现在：①时间上的快捷性使得仲裁所需费用相对减少；②仲裁无需多审级收费，使得仲裁费往往低于诉讼费；③仲裁的自愿性、保密性使当事人之间通常没有激烈的对抗，而且商业秘密不必公之于世，对当事人今后的商业机会影响较小。

    7.独立性

    各国仲裁法一般均规定，仲裁机构独立于行政机构和其他机构，仲裁机构之间也无隶属关系。在仲裁过程中，仲裁庭独立进行仲裁，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉，亦不受仲裁机构的干涉，显示出极大的独立性。而诉讼虽然也强调审判的独立或者法院和法官的独立，但法院作为国家司法机关，上下级法院之间存在着指导和监督关系，上级法院对下级法院作出的裁判有权按照上诉审程序以及再审程序进行审查，从而使得法院的独立不同于仲裁的独立。

    三、仲裁与其他民商事纠纷解决机制之比较

    （一）替代诉讼的争议解决方式

    20世纪60年代以来，诉讼以外的其他纠纷解决方式往往被统称作替代诉讼的争议解决方式（Alternative Dispute Resolution，简称ADR）。ADR概念源于美国，现在已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的总称。

    ADR概念强调的是与民事诉讼的区别与联系，对ADR的界定通常要考虑以下要素：

    （1）替代性。是指对法院审判或判决的代替。

    （2）选择性。是指ADR以当事人的自主选择为基础。

    （3）解决纠纷。ADR的主要功能和目的在于寻求纠纷的妥善解决。

    由于ADR程序简便灵活，且不伤害当事人之间的合作关系，被很多国家所采用。现在流行的ADR方式主要有协商、和解、调解、调停、微型听审、专家裁定、在法院协助下的ADR等。

    （二）各种民商事纠纷解决方式的比较

    无论是诉讼方式，还是替代诉讼的ADR方式，都各有自己的特点，功能各有侧重。基于民商事纠纷解决的可处分性，当事人在纠纷发生以后，甚至纠纷发生以前，可以自主选择纠纷的解决方式。作为理性的民商事主体，有必要准确认识各种纠纷解决方式的优势和局限，从而选择最适合的方式。

    1.民事诉讼

    在近代法治社会，寻求公力救济、通过诉讼手段解决民商事争议，无疑是最佳途径之一。因为民事诉讼是一种最严格、最规范、最权威、法律效力最强的制度，在解决民商事纠纷方面发挥了最大的社会功效。然而民事诉讼并非完美无缺：诉讼成本高，周期长，程序也相当复杂和严格，灵活性不足；司法裁判强调严格依据法律定纷止争，诉讼的公开性、对抗性、强制性和严格依法性，常常使当事人在诉讼结束后很难恢复破裂的关系，不利于今后的合作，对当事人商业机会的影响较大。正是由于上述弊端，再加上司法资源本身的有限性，人们逐渐把解决纠纷的目光投向了仲裁等非诉讼的纠纷解决方式。

    2.和解

    和解以当事人平等协商、相互妥协的方式解决纠纷，具有非规范性和非强制性，非常灵活、方便，成本极低；和解完全依靠纠纷双方自身的力量解决纠纷，没有第三者协助或者主持，和解的具体过程以及和解协议的内容完全由纠纷双方自行协商确定，彻底地体现了当事人的意思自治；和解的结果能够为双方当事人所接受，有助于修复当事人之间的合作关系。但和解须以当事人的合意为条件，如果双方分歧较大或者一方不愿妥协，和解则无法成功；和解的法律效力很弱，达成和解协议后如一方反悔，另一方只能重新寻求其他途径解决纠纷。

    3.调解

    调解由第三方在争议的双方当事人之间沟通信息，说服劝解，促成当事人相互谅解、相互妥协，从而解决纠纷。调解与和解一样，具有当事人自治性和非规范性、非强制性的特点，也具有灵活、方便、快捷、成本低廉的优势，社会效果较好。但不同于和解的是调解人的居中性。由于调解人的居中调和、劝解，更易于消除当事人的分歧和对立，促进当事人的让步与合作。调解的法律效力与和解基本相同。

    4.仲裁

    在民商事纠纷解决机制中，仲裁的优势显而易见，但也具有相当的局限性。

    （1）仲裁的优势。

    1）与和解、调解相比，一方面，仲裁既具有和解、调解的优点，即尊重当事人意思自治，程序灵活，仲裁的自愿性和保密性同样有助于消除当事人的心理对抗，有利于当事人今后继续合作；另一方面，仲裁的专业性、比较规范的程序性和较强的法律效力，又能够弥补和解、调解的不足，避免了纠纷解决的过于随意，增强了纠纷解决的法律保障。

    2）与诉讼相比，仲裁也注重程序的规范性、纠纷解决的终局性、权威性和执行性，从而使仲裁具有某种“准司法”的特征；仲裁的自主自愿性淡化了诉讼的强制性，使仲裁更容易为当事人所接受，也能够减少对当事人商业机会的不利影响；仲裁的专业性在认定事实上比诉讼更具优势；仲裁的保密性有利于当事人保护自己的商业秘密和经营秘密；仲裁管辖权具有确定性，只有当事人协议选择的仲裁机构对纠纷才具有管辖权，反观民事诉讼，法院管辖权的冲突时有发生，影响案件处理的及时性和公正性；仲裁的民间性特点使得仲裁与国家主权的关系相对不那么密切，从而使仲裁裁决比法院判决更容易获得外国法院的承认与执行；仲裁程序的灵活、简便，以及一裁终局制度，使仲裁相对于诉讼而言还具有费用低、速度快的优点。

    （2）仲裁的局限性。

    1）仲裁的适用范围受民商事纠纷性质的制约，并非所有类型的民商事纠纷都适宜于仲裁。各国一般均将仲裁范围限定为商事性质的争议或者涉及财产权益的争议，涉及人身关系的事项则不能适用仲裁。和解、调解或者诉讼在适用范围方面的限制则很少。

    2）仲裁的自主性容易导致当事人滥用程序。仲裁的自主性体现了仲裁的优势，但如果这种自主性被当事人恶意利用，则会造成当事人滥用权利或规避义务，但仲裁庭对此却难以采取强有力的对策，从而使仲裁的公正性和效率性大打折扣。而在诉讼中，法院对诉讼程序的进行有着相当的指挥和控制权，对当事人滥用权利、逃避义务、妨碍民事诉讼的行为可以及时采取措施加以制止，保障诉讼的顺利进行。

    3）仲裁的自愿性也决定了仲裁解决纠纷的有限性。由于仲裁以当事人自愿为基础、以有效的仲裁协议为前提，如果任何一方当事人没有诉诸仲裁的意愿，不能达成仲裁协议，那么就不能适用仲裁解决争议。另一方面，由于仲裁协议仅仅对协议的双方、对约定的仲裁事项有约束力，不能约束第三人以及协议以外的其他纠纷，因此仲裁法上通常没有类似于诉讼法上的第三人制度和共同诉讼制度、集团诉讼制度，对于实践中大量存在的连环购销合同纠纷、三角债务纠纷等，难以一次性全部解决。只能要么向法院另行起诉，要么另行订立仲裁协议由仲裁机构分别立案。这样不但增加了处理争议的成本，降低了效率，而且还可能导致纠纷处理结果的不一致，有碍公平原则。

    4）仲裁缺乏强制性，需要司法支持。仲裁的民间性意味着仲裁员处理案件不能像法官那样享有强制性的权力，仲裁必须获得司法支持才能获得良好的效果。例如，仲裁员不能强迫证人出庭，某些证据必须通过法院调取；证据保全、财产保全一般需要法院裁定和执行；仲裁裁决虽然被法律赋予强制性的法律效力，但其执行却必须依靠法院。总之，仲裁的生命虽然在于其自治性和民间性，但却离不开国家的司法支持。

    四、仲裁的分类

    根据不同的分类标准，仲裁可以划分为不同的类型：

    （一）国内仲裁和涉外仲裁

    以仲裁案件是否含有涉外因素为标准，可以把仲裁分为国内仲裁（domestic arbitration）和涉外仲裁（international arbitration）。

    1.国内仲裁

    是指为解决一国当事人之间没有涉外因素的国内民商事纠纷，而由本国仲裁机构进行的仲裁。国内仲裁体现了仲裁机构和双方当事人在属籍上的一致，在仲裁程序、仲裁规则的运用上具有显著的国内性。在一定的国家，国内仲裁总是占据主导地位。

    2.涉外仲裁

    是指纠纷涉及外国或外法域的仲裁，即争议的主体分属不同国家或争议的内容涉及不同国家，又称为国际商事仲裁。

    国内仲裁与涉外仲裁在仲裁规则、仲裁机构方面都有所不同。涉外仲裁通常按照国际惯例运作，其仲裁规则更加自由，当事人享有更大的自治权，法院的监督也仅维持在必要限度内。而国内仲裁则更多地受到国内法的约束，其仲裁规则不如涉外仲裁那么灵活和自由。在仲裁机构方面，国内仲裁是由本国仲裁机构进行的，而涉外仲裁机构的范围则更加广泛，当事人可以自主协商选择本国仲裁机构、外国仲裁机构或者国际性仲裁机构。此外，涉外仲裁往往涉及两个以上的国家，因而常常会遇到对实体法的选择及法律冲突的解决等问题。

    （二）机构仲裁和临时仲裁

    根据是否由常设的专门仲裁机构进行仲裁，仲裁可以分为机构仲裁（institutional arbitration）和临时仲裁（ad hoc arbitration）。

    1.机构仲裁

    机构仲裁又称制度仲裁，是指根据双方当事人达成的仲裁协议，将纠纷提交给某一常设仲裁机构进行的仲裁。

    机构仲裁有固定的仲裁地点、组织章程、仲裁规则、仲裁员名册以及完备的办事机构和管理制度，其出现虽然晚于临时仲裁，但随着仲裁制度的不断发展，机构仲裁已经成为当今世界上最主要的仲裁方式，其优势也越来越明显：

    （1）机构仲裁有既定的仲裁规则，使当事人选择仲裁更为便利。当事人选择仲裁的，无需另外创设新的规则，直接援引该规则即可。

    （2）机构仲裁能够保证仲裁的效率性。一方面，常设仲裁机构一般都备有固定的仲裁员名册，方便当事人选择仲裁员，仲裁机构还能够为仲裁员的选定提供协助，仲裁庭的组成程序耗时较短；另一方面，既定的仲裁规则有助于当事人提前了解仲裁程序、为进行仲裁做好充分准备，并能够保证仲裁的有序进行，从而提高仲裁的效率。

    （3）机构仲裁有助于保证仲裁的质量，使仲裁裁决更具权威性和可信度。首先，常设仲裁机构聘任的仲裁员通常都是经济贸易、技术和法律方面的专家，专家仲裁能够保证仲裁裁决的高质量，能够为当事人所信任。其次，规范的仲裁规则不但使仲裁程序更具科学性，也有助于充分保障当事人的程序权利，在“正当程序”基础上作出的仲裁裁决也因此更具权威性和可信性，也更容易获得司法机关的认可与支持。

    （4）机构仲裁具备管理和监督的功能，能够为当事人提供较高水平的仲裁服务。仲裁机构大都设有秘书处或类似的机构，为仲裁提供相应的管理与服务，如收转仲裁文件、代为收取仲裁费用、安排庭审、提供翻译、通讯、交通等服务。一些仲裁机构还对仲裁程序是否正常进行以及仲裁裁决书的格式进行审查。

    （5）仲裁费用具有明确性。机构仲裁一般都有明确的仲裁费用表，将收费标准明示于当事人，使当事人易于了解和接受。

    当然，机构仲裁也有一定的弊端。例如，固定的仲裁规则容易使仲裁程序变得僵化，而且会影响当事人意愿的充分实现。仲裁机构的秘书处管理案件程序也可能导致仲裁的官僚化。机构仲裁收取的仲裁费用除了用于支付仲裁员报酬外，还包括支持仲裁机构运行的管理费用，这也导致仲裁的成本增加，因而也会影响当事人选择仲裁的积极性。

    2.临时仲裁

    临时仲裁又称特别仲裁或随意仲裁，是指无常设仲裁机构介入，而由当事人通过仲裁协议直接组织仲裁庭进行的仲裁。临时仲裁不依赖任何常设仲裁机构或组织；仲裁庭的成员由当事人协商选定；当事人协议约定临时程序或参考某一特定的仲裁规则或授权仲裁庭自选程序；凡是与仲裁审理有关的事项都可以完全由当事人约定；仲裁庭因审理案件而成立，争议解决之后，仲裁庭即告解散。临时仲裁庭是仲裁的初始形态，目前仍然有很多国家和地区承认或采纳临时仲裁，如奥地利、比利时、德国、美国、丹麦、芬兰、法国、英国、意大利、荷兰、挪威、瑞典、香港等。

    临时仲裁具有以下优势：①仲裁当事人有更大的自主性。仲裁员的选任、仲裁庭的组成、仲裁程序、仲裁规则的制定和适用等，基本上都取决于当事人的意愿。②仲裁程序更加灵活。临时仲裁没有固定规则的限制，双方当事人可以根据实际情况和实际需要灵活地协商确定仲裁的各种事项。③仲裁耗费具有经济性。首先，临时仲裁简便易行，可以免除不必要的程序，提高仲裁的效率；其次，临时仲裁不依赖于常设机构的管理，可以节省仲裁费用开支，降低仲裁成本。

    临时仲裁与机构仲裁相比，也存在明显的缺陷：①临时仲裁能否顺利进行完全取决于当事人之间的充分合作，如果当事人不能相互信赖、积极协作，临时仲裁很难顺利进行。②临时仲裁没有既定的仲裁规则可以直接适用，没有固定的机构和人员提供程序管理与服务，没有固定的仲裁员名册供当事人选择，当事人自己确定的仲裁程序以及自己选任的仲裁员不一定能够保证仲裁的公正和效率。

    对于我国而言，机构仲裁是最基本的仲裁形态。而临时仲裁在我国则不是一种法定的仲裁形式。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第16条规定：“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”第18条规定：“仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”这表明我国《仲裁法》实际上排除了临时仲裁的适用。但由于我国参加了《承认与执行外国仲裁裁决公约》，该公约明确规定了缔约国或者参加国对在其他成员国境内做出的临时仲裁裁决有承认和执行的义务。因此，只要仲裁地国家法律不禁止临时仲裁，则对于在公约其他成员国境内作出的临时仲裁裁决，我国人民法院应认定其有效。

    （三）依法仲裁和友好仲裁

    根据作出裁决的依据不同，可以将仲裁分为依法仲裁（arbitration in law）和友好仲裁（amiable composition）。

    1.依法仲裁

    又称合法仲裁，是指仲裁庭必须依据一定的实体法律规范对纠纷进行裁决。依法仲裁具有明确的法律依据，仲裁结果具有科学性、公平性以及可预见性，更易为当事人所接受。因此，依法仲裁是现代仲裁制度的主要形态，也是各国对仲裁的一般要求。

    2.友好仲裁

    又称衡平仲裁、友谊仲裁、依原则仲裁，是指仲裁庭根据当事人的授权，不依据严格的法律规定而是按照其所认为的公允、善良原则和商业惯例进行裁决。友好仲裁的采用必须有当事人的授权，且不得违背公共秩序和其他强制性规定；仲裁员以“友好仲裁人”的身份，以自己理解的忠诚处事原则进行仲裁。友好仲裁具有灵活、简便的优势，能够弥补依法仲裁的缺漏；但仲裁员凭自己的理解进行仲裁，难免带有主观倾向性。法国、德国、瑞士、奥地利、荷兰、意大利等国家都允许友好仲裁。我国则基本上不允许友好仲裁。我国《仲裁法》第7条规定：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”明确要求仲裁必须符合法律规定，即应以法律作为仲裁的依据。但也有人据此认为我国实行的是依法仲裁与友好仲裁相结合。

    第二节 仲裁的效力依据

    仲裁作为一种解决民商事纠纷的社会救济方式，以当事人的意思自治为基础，具有民间性、自愿性的特点，但仲裁裁决却具有同法院判决相似的强制性法律效力，并能在非常广泛的国际范围内获得承认与执行。仲裁这种不同于其他ADR方式、而与司法判决相似的法律效力源自何处？这个问题与仲裁的性质有密切关系。

    关于仲裁的性质，长期以来众说纷纭，至今还没有一种能为国际社会所普遍接受的统一的观点。其中最有代表性的有四种学说。

    一、司法权论

    司法权论（Jurisdictional Theory）着重强调的是国家对仲裁所具有的监督和控制的权力。该理论虽然也承认仲裁源于当事人之间的协议，但同时却认为仲裁协议的效力（尤其是排除法院管辖权的效力）、仲裁员的权力、仲裁裁决的承认与执行等，却并非来自于当事人的自主合意，而是来自仲裁地国家的法律，是国家授权和承认的结果。根据该种理论，仲裁的本质是裁判纠纷，而对纠纷的强制裁判权本质上是一种国家主权职能，只有国家才能够设立法院并由法官行使裁判权力。如果没有国家授权及国家司法权的让渡与分割，如果国家法律不承认当事人有权提交仲裁，不授权仲裁员审理和裁决争议，不赋予仲裁裁决强制性效力，则仲裁是无意义的，也是无效的。仲裁必须基于法律的授权，只有当法律允许当事人将特定的争议事项提交仲裁，仲裁员才能像法官一样，从国家法律中取得裁判权，仲裁裁决才能与法院判决具有同样的法律效力。因此，仲裁是一种司法性质的权力，仲裁制度是国家司法制度的组成部分。仲裁裁决与法院判决相同，仲裁员类似于法官，都必须根据法律和良知作出裁决，都必须尊重和坚持本国法（仲裁地法）的基本原则，二者的唯一区别在于法官的任命和权力直接来自于国家主权，而仲裁员的权力虽然也来自于国家主权，但其任命则是由当事人作出的。

    在仲裁实践中，奉行司法权理论的国家主要有德国、奥地利、意大利和埃及等。

    司法权理论虽然能够说明仲裁地法律以及国家司法权对仲裁的支持作用，这对仲裁的发展非常重要。但该理论对仲裁的前提——仲裁协议重视不够，则存在明显的不足：

    （1）司法权理论过分强调仲裁地国家对仲裁的监督和控制，要求裁决遵从仲裁地国家的法律，其结果是仲裁必须适用仲裁地国家的程序法和冲突规则，甚至在适用实体法时也不能比法官享有更大的自由，必然对当事人和仲裁员的自主权造成较大的限制。

    （2）司法权理论把仲裁与国家的司法主权连在一起，忽视了仲裁的民间性以及仲裁不同于诉讼的独立性、专业性、灵活性、自主性等特点，这必然会导致仲裁与诉讼的混同，弱化仲裁作为一种争议解决方式的独特优势，并进而对仲裁的国际性造成危害。

    二、契约论

    契约论（Contractual Theory）也称民事法律行为理论。这种理论认为，仲裁是一种契约性质的行为，仲裁完全建立在仲裁协议的基础之上，没有仲裁协议，就没有仲裁。仲裁是基于当事人的自主合意而创立的，是履行仲裁协议的结果。仲裁员权力的取得不是来自于特定国家法律的授权，而是来自于当事人的协议。当事人的仲裁协议是仲裁的前提和基础，而订立一项仲裁协议和订立一项合同并无实质性差别。仲裁的诸多方面都体现着当事人的合意，仲裁员是根据双方当事人的授权裁决案件的，因此，仲裁员与当事人之间也存在着契约关系，这种契约是一种委托代理契约。仲裁员实际上是双方当事人的代理人，仲裁裁决也就相当于代理人根据当事人的授权为当事人所订立的一种协议，或者说裁决是当事人假仲裁员之手制定的约束自己的协议。仲裁裁决作为一种协议对双方当事人均有约束力，当事人应自觉履行。该理论主张仲裁协议和仲裁裁决的约束力均属于合同约束力的范畴，均应遵循“契约必须信守”原则，当事人对其自愿达成的仲裁协议以及随后形成的仲裁裁决都有义务自觉遵守，无需任何国家授权或批准。不遵守仲裁裁决的，构成违约，胜诉方可将仲裁裁决作为一种确定的合同之债，直接向法院申请强制执行。法国学者尼布耶那对仲裁的认识就是如此，他认为：“仲裁裁决具有契约性质，这是因为仲裁员权力的取得，不是来自法律或司法机构，而是来自于当事人间的协议。仲裁员是按照当事人在协议中的意愿去裁定争议的。当事人让仲裁员以公断人身份作出裁决是一种真正的委托。由此，裁决也被注入了契约性。如同所有协议一样，裁决必然具有法定效力，而且具有终审判决的权威。”

    可以看出，仲裁契约论与仲裁司法权论是互相对立的。它认为仲裁是一种民间性质的权力，否认国家对仲裁的影响和控制，否认仲裁权来源于国家法律或司法机关的授权，也否认司法权对仲裁的影响，主张仲裁具有完全自愿的特征，仲裁协议和仲裁裁决两者都是合同，仲裁法只是补充和填补当事人协议中关于仲裁程序的空白。对仲裁裁决的强制执行，也不等同于对法院判决的强制执行，而是执行一项未自觉履行的合同。持这种观点的人认为，仲裁从一开始产生就具有民间的性质，仲裁能发展到现在，完全在于当事人的自主选择和充分信任。仲裁在性质上是完全自愿的，仲裁过程具有明显的契约性，仲裁员不是法官，不行使任何国家权力，仲裁员的仲裁权力所依据的仅仅是当事人无须国家干预的那部分自由意志。

    在仲裁实践中，奉行契约论的国家有法国、荷兰和斯堪的纳维亚半岛的各个国家等。

    契约论坚持仲裁的民间性质，肯定当事人的意思自治，强调仲裁协议对仲裁的基础性、决定性作用，要求仲裁庭必须尊重当事人的意愿，并在当事人授权范围内行使仲裁权，这与仲裁的实践、仲裁的基本特点是一致的，也有助于仲裁裁决在国际上获得承认与执行。但契约论过分强调仲裁的契约性质，否定国家法律对仲裁的影响，则不免走向另一个极端。具体来说，仲裁的契约论具有以下不足：

    （1）契约论将仲裁员视为当事人的代理人，仲裁员是按照当事人在协议中的意愿去裁决争议的，仲裁裁决不过是当事人委托仲裁员所订立的合同。按照这种理解，仲裁与和解并无本质区别，这显然不符合实际。契约论更无法解释为何仲裁裁决作为一种合同却具有强制性的法律效力，能够被法院强制执行，而一般的合同只能作为证据向法院提起诉讼，不能直接成为强制执行的根据。

    （2）契约论认为仲裁员是根据仲裁协议从当事人那里获得仲裁案件的权力，其身份相对于当事人的代理人。但是代理制度要求代理人必须在委托权限范围内维护被代理人的最大利益，代理人没有独立的自主意志，必须根据被代理人的意愿实施代理行为。这显然不符合对仲裁员的要求。仲裁员的权力虽然来自于当事人的协议，但仲裁员必须独立公正地裁决纠纷，不可能完全根据当事人的意愿进行仲裁，也不可能像代理人那样维护当事人的利益。

    （3）如果将仲裁员视为当事人的代理人，将仲裁员的权力视为代理权，根据代理制度的基本原理，当事人授予代理权后是可以随时撤回的，因此仲裁员的权力也应当可以随时撤回。如果将此理论贯彻于仲裁实践，必将影响人们对仲裁的信心，阻碍仲裁的发展。在仲裁制度的发展历史上，早期确实有一些国家坚持此种观点，认为只要裁决尚未作出，当事人就可随时撤回授予给仲裁员的权力。但是现代各国仲裁法均不再采取这种立场，而是规定仲裁员的权力不可撤回。在这种现实背景下，将仲裁员视为当事人的代理人，将仲裁员的权力视为代理权显然不合时宜。

    20世纪的契约论者对传统观点进行了修正和扬弃。一方面，他们依然坚持仲裁的民间性，认为仲裁属于私法范畴，仲裁权本质上是一种合同性质的私权而非国家公权，仲裁协议和仲裁裁决本质上都是合同，仲裁裁决的效力依据在于“合同必须信守”，而不在于国家法律的授权与认可。另一方面，现代契约论摒弃了“仲裁员是当事人的代理人”、“仲裁权是一种代理权”的观点，提出仲裁员的权力虽然是一种私权，权力来自于当事人的授权，但仲裁员并不是当事人的代理人。仲裁员虽然是私人，但在裁决案件时就像一个法官，其仲裁行为与法官的审判行为相似，不是完全按照当事人在协议中的意愿去裁决争议，而是依照法律或者公平合理的原则或者商业惯例等独立决定当事人的权利义务。因此，仲裁协议和仲裁裁决是自成一类的合同，确定其性质时既要考虑合同的一般原理，也要考虑仲裁的特殊性质。仲裁协议是当事人完成的，仲裁裁决是仲裁员完成的，而仲裁员的指定是当事人和仲裁员共同完成的。当事人订立仲裁协议，既是约定将争议提交仲裁解决，同时也是承诺信守仲裁员作出的仲裁裁决，从而使仲裁裁决成为具有强制执行力的合同。

    现代契约论认为仲裁权的本质是私权，具有契约性质，但仲裁员既不是行使司法权的法官，也不是当事人的代理人，这种观点提出后，得到很多人的支持。但仍然有人对其提出批评：契约论认为仲裁裁决和仲裁协议都是合同，仲裁的效力依据在于“合同必须信守”，这是对仲裁性质的误解，无法解释仲裁为何不但对当事人、而且对法院也具有拘束力。否认仲裁与司法的联系，便无法解释仲裁与其他同样建立于当事人合意基础上的纠纷解决方式之间的区别。如和解、调解等，均以当事人的自主合意作为纠纷解决的前提和基础，和解协议、调解协议同样可以理解为一种合同，当事人同样必须遵守和解协议与调解协议，但为什么和解与调解却不能像仲裁那样具有强制执行的效力呢？无论是传统契约论，还是现代契约论，显然都无法作出令人满意的回答。契约论的基本观点是认为仲裁裁决与仲裁协议一样都是合同，与国家主权无关，因此在任何国家都应该得到执行。很可惜，这种理想的仲裁并不符合过去的以及现在的仲裁实践，甚至在可预见的将来，仲裁在执行上的这种理想状况也难以全面实现。

    三、混合论

    混合论（Mixed Theory or Hybrid Theory）主张仲裁具有司法和契约双重性质，试图兼采司法权论和契约论的长处。这种观点又称作折中论，在现代仲裁理论中极具代表性，具有较大的影响。该理论认为，绝对的司法权主义或绝对的契约主义均不能圆满地解释仲裁所具有的特点，混合论正是通过对司法权论和契约论的扬弃而建立起自己的理论的。

    混合论认为，尽管从表面上看，司法权理论和契约理论好像是两种相对立的理论，但实际上仲裁的司法性和契约性这两种貌似对立的性质却是可以协调的。仲裁具有司法和契约双重性质，是司法和契约两者混合的产物。霍尔（Sauser Hall）在1952年国际法协会会议的报告中详细阐述和发展了这一理论。他认为，仲裁不能超越所有的法律体系，总存在着一些能确定仲裁协议的效力和仲裁裁决可执行性的法律。同时，仲裁源于当事人的契约，仲裁员、仲裁程序规则和仲裁实质性问题的准据法的确定，主要取决于当事人的协议。因此，他将仲裁定性为：“一种混合的特殊司法制度，他源于当事人的协议，并从私法中获取司法效力。”根据混合论的观点，仲裁既有司法属性，也有契约属性，是当事人的意愿与国家法律的一种协调。仲裁裁决介于判决与合同之间，仲裁员不代表国家，不是履行公共职能，这与契约论的观点是一致的。但仲裁协议和仲裁裁决也不是一般的合同，而具有某种诉讼性质或者司法性质，这种认识显然不同于契约论，而与司法权论相契合。

    混合论认为，仲裁兼具司法和契约双重性质，具体表现在：

    （1）仲裁协议体现了当事人的意思自治，是整个仲裁的前提和基础，但仲裁不能超越于法律之外，仲裁协议是否有效必须考虑法律的规定并最终取决于法院的裁定。

    （2）当事人通过仲裁协议创造并固定了仲裁管辖权，同时也排除了司法管辖权，法官的司法判决权因此被仲裁员取代。因此，仲裁员裁决案件与法官审判案件有着相类似的要求——中立、独立、公正等。

    （3）仲裁协议本质上属于私法契约，主要受私法调整，当事人通过仲裁协议自主决定仲裁能否开始，以及仲裁机构、仲裁地点、仲裁庭组成、仲裁形式等诸多方面；但仲裁程序开始以后，国家程序法（仲裁法、诉讼法等）对仲裁的影响则更大，并直接赋予仲裁强制性的法律效力。仲裁的开始偏重于契约性，之后则司法性占上风。

    （4）仲裁的司法性和契约性互相关联，不可分割。一方面，仲裁协议是整个仲裁的前提和基础，没有仲裁协议就不可能有仲裁，仲裁协议无效，仲裁以及裁决也相应无效；另一方面，国家司法对仲裁的监督和干预能够保证仲裁的顺利进行，并通过对仲裁裁决的强制执行彻底解决纠纷。

    混合论实际上将仲裁看作是一种准司法性质的权力，将仲裁视为国家司法制度的一种补充。仲裁是自由的司法制度，仲裁员的职能是判案，仲裁员的工作是司法性的，但并不是代表国家行使司法权，而是基于当事人的协议取得授权、在当事人的授权范围内裁决案件。

    混合论提出后受到很多学者的欢迎。然而，这一理论很大程度上仍然是不明确的，也无益于解决实际问题。如果说仲裁有契约性的话，那么它属于何种契约？仲裁兼具司法性和契约性，那么司法性和契约性之间的关系如何？将仲裁的性质概括为“既具有契约性又具有司法性”或者称仲裁具有准司法的性质，对于具体问题的解决并没有太大的帮助，反而可能导致法律适用的复杂性。

    四、自治论

    自治论（Autonomous Theory）是20世纪60年代由鲁贝林·德维西（Rubellin Devichi）提出并发展起来的理论。她认为：“仲裁制度是一种独创的制度，它摆脱了契约和司法权的观念，是一种超国家的自治制度。”自治论完全从一个新的角度看待仲裁，它既反对将仲裁制度归结为纯粹的司法性或纯粹的契约性，也反对混合论的观点，认为这三种理论都未将仲裁制度作为一种独立的法律制度看待，而是从各自的理论预设出发，看仲裁在哪些方面符合司法的特征，哪些方面又符合契约的特征，这种片面的思维方式会影响仲裁制度的发展。自治论者提出，不能简单地把仲裁跟司法权或契约联系起来。判断仲裁的性质，应从其目的和作用出发。他们把仲裁的产生和发展归功为商人们注重实效的实践结果，是商人们为了商事交往的自由与便利而首先在法律之外创设并发展了仲裁这种争议解决方式，而后才得到法律的承认，是“惯例的必须性”。自治论认为，仲裁实际上是超越司法权或契约的，仲裁具有独立的性质，仲裁的目的和作用在于完全的当事人意思自治。但仲裁中奉行的当事人自治原则既不是基于仲裁的契约性，也不是基于司法性，而是基于仲裁制度的实际需要。当事人可自主确定仲裁所适用的实体法和程序法，并可以超越法律，目的是为了方便、顺利地解决民商事争议。仲裁协议和仲裁裁决之所以具有强制性，既不是因为它们是契约，也不是因为特定国家法律的授权或让与，而是因为：这是国际商业关系的内在要求，是商事主体顺利处理纠纷的需要。

    自治论为推崇自由贸易和契约自由的学者所坚持，实质是承认仲裁的非国内化以及当事人具有控制仲裁的无限制的意思自治。根据该理论，仲裁具有超国家的性质，不必受有关主权国家法律的干预和限制；当事人在仲裁中享有绝对的自治权，可以自由选择适用于仲裁的法律规范。

    自治论从一个全新的角度考察仲裁的性质，强调当事人的意思自治，关注仲裁的目的和作用，关注仲裁制度的国际化发展，这无疑具有积极意义。但自治论要求非仲裁地化，意图使仲裁超越法律，超越国家，则未免过于理想化和简单化，不但不符合各国国内仲裁的实践，也脱离了仲裁的国际实践。并且，自治论过分强调仲裁中当事人意思自治的作用，反对国家司法的干预，也过于片面和绝对化。从仲裁的实践发展来看，国家司法权对仲裁的干预和介入，有时候是非常必要的，有助于仲裁的有效进行，有助于保证仲裁的公正性。如法院确认仲裁协议的效力、采取保全措施、承认和执行仲裁裁决、撤销仲裁裁决、不予执行仲裁裁决等。

    对于仲裁的性质究竟应当如何认识，如前所述，无论是司法权论、契约论还是混合论、自治论，都能够从某些方面揭示仲裁的基本特点，具有一定的合理性，但同时也都存在不足和片面之处。笔者认为，考察仲裁的性质，既需要考察仲裁的历史，也不能脱离仲裁的现实，还必须关注仲裁的未来发展。

    从仲裁的起源看，最初的仲裁仅仅具有契约性，完全是商人们自发形成的一种纠纷解决方式，充分体现了当事人的自愿，不具有任何的强制性。到19世纪初左右，各国逐渐将仲裁纳入法制轨道，通过立法和司法监督仲裁并保证其执行。仲裁的法制化显然分割了部分原属于法院的司法权，这就使仲裁具有了一定的司法性。但当事人合意对仲裁的基础性作用仍然是确定仲裁性质的最关键的因素，仲裁的法制化则体现了国家支持仲裁发展的态度，仲裁也因为法律的认可而获得强制性的法律效力。至于司法的监督与支持则不是仲裁的实质，而是对仲裁法律效力的必要辅助，因为在国家正式承认仲裁以前，仲裁基于其契约性就已经成为一种卓有成效的纠纷解决机制了。仲裁制度最重要的属性在于当事人意思自治，契约性是仲裁的基本特性；但现代仲裁已经获得了法律的授权和司法的支持，具有一定的司法性，所以仲裁中的当事人意思自治不同于和解、调解等其他ADR方式，成为一种发展前景极为广阔的纠纷解决方式。我们可以将仲裁看作是法律控制之下的、受到国家司法支持的、当事人自主选择的私人裁判行为。

    综上所述，我们与其从某一个角度出发，将仲裁的性质简单概括为司法性、契约性、混合性或者自治性，不如着眼于仲裁的过去、现在和未来，全面理解仲裁的性质，将仲裁视为兼具契约性、自治性、民间性和准司法性的一种独具特色的争议解决方式。

    第三节 仲裁的基本原则

    一、仲裁基本原则概述

    仲裁的基本原则，是贯穿仲裁的全部过程、对仲裁活动起指导作用，或者在仲裁的重要阶段起指导作用的准则。仲裁基本原则体现了仲裁法的精神实质，是仲裁活动的本质及规律的集中体现，是仲裁机构、仲裁当事人及其他仲裁参与人必须遵循的基本行为准则，对仲裁具有普遍的指导意义。

    仲裁基本原则具有以下几个特点：

    1.基础性

    仲裁基本原则是制定仲裁具体制度、具体规范的基础。仲裁制度由多方面的具体制度、具体规范统一组成，各种繁杂的制度、规范要形成一个协调一致、有机统一的仲裁体系，必须以仲裁基本原则为基础，由此演绎出仲裁制度的全部内容。因此，在制定仲裁的具体制度和具体规范之前，必须首先确定仲裁的基本原则，它是仲裁各项具体规范的前提和基础。

    2.指导性

    仲裁基本原则对整个仲裁活动如何进行具有指导意义，是指导仲裁机构、仲裁当事人以及其他仲裁参与人进行仲裁活动的基本行为准则。有关主体在进行仲裁活动时不仅应当遵循仲裁具体制度和具体规范，而且还必须符合仲裁基本原则的要求。仲裁活动的复杂性决定了具体的仲裁规范不可能毫无遗漏地包容仲裁活动的方方面面，而仲裁基本原则则能够从宏观上指导有关仲裁主体进行仲裁活动。

    3.抽象性

    仲裁基本原则不同于具体的仲裁规范，具有抽象性、概括性，通常只是为仲裁活动提供导向，往往难以直接拿来适用于具体的仲裁行为。也正是因为具有抽象性，基本原则才能从宏观上起到指导作用。

    根据各国仲裁法律规定以及仲裁的实践，可以将仲裁基本原则概括为：当事人意思自治原则；诚信合作原则；仲裁独立原则；一裁终局原则；司法监督原则。

    二、当事人意思自治原则

    当事人意思自治原则，又称当事人自愿原则、尊重当事人意愿原则，是指以仲裁方式解决民商事纠纷必须以双方当事人自愿为基础，当事人有权自主决定仲裁中的各种事项。

    当事人意思自治原则是仲裁最重要、最基础的原则，反映了仲裁的本质和根本价值取向，是整个仲裁制度赖以建立、发展的基石。没有当事人意思自治，便没有民商事仲裁；或者说没有当事人意思自治的仲裁就不是真正意义上的仲裁。在仲裁中确立当事人意思自治原则是世界通行的做法。我国《仲裁法》也将当事人意思自治规定为一项基本的原则。

    当事人意思自治原则贯穿仲裁程序的始终，主要表现为以下几个方面：

    （1）以仲裁方式解决民商事纠纷，应当出于当事人双方的共同意愿。这是当事人意思自治最为重要的体现。即仲裁的提起，应以当事人双方自愿为前提。双方经自愿协商达成仲裁协议的，可以申请仲裁；没有仲裁协议的，任何一方都不能仅凭自己的单方意愿将纠纷提交仲裁。例如我国《仲裁法》第4条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”由此可见，选择仲裁方式不同于选择诉讼方式。诉讼只需一方当事人依法提起即可，无需对方当事人的同意。这是因为诉讼属于国家司法，法院的审判权来自于国家法律规定，对于任何一方当事人的起诉，只要符合法律规定的起诉条件，法院就必须受理；而仲裁属于民间性的私人裁判，仲裁权来源于当事人双方的共同授权，即双方自愿达成的仲裁协议。没有仲裁协议，仲裁就失去了正当性基础。

    （2）仲裁机构和仲裁地点，由双方当事人协商选定。仲裁不实行级别管辖和地域管辖，仲裁机构对案件的管辖权，完全取决于当事人双方的授权和选择。当事人将纠纷提交哪一个仲裁机构仲裁，在哪个地方进行仲裁，由双方自愿协商确定。当事人可以自由选择他们共同信任的任何仲裁机构进行仲裁。与此不同的是，民事诉讼有着严格的级别管辖和地域管辖制度，当事人向哪个法院起诉，必须符合民事诉讼法的规定；虽然对合同纠纷当事人可以协议管辖，但也只能在法定的范围内协议约定管辖法院。

    （3）当事人可以自主约定仲裁事项。即将哪些争议事项提交仲裁，由双方当事人自愿协商确定。当事人既可以约定将某一事项下的所有争议均提交仲裁解决，也可以约定仅将其中的一项或几项争议交付仲裁。按照国际上通行的做法，当事人只有将仲裁协议中约定的事项提交仲裁时，仲裁机构才能够受理并进行仲裁；如果申请仲裁的事项超出了仲裁协议约定的范围，仲裁机构则无权受理并裁决。

    （4）仲裁庭的组成由当事人自主确定。首先，仲裁庭的组成形式由当事人协商确定，当事人可以选择合议仲裁庭，也可以选择独任仲裁庭；其次，仲裁员的选任充分尊重当事人的意愿，当事人可以在仲裁员名册中自由选择其信任的仲裁员。而在民事诉讼中，无论审判庭的组成形式还是审判人员的确定，均由法院决定，当事人没有自主选择的权利。

    （5）当事人可自主约定仲裁的审理方式、开庭方式等程序事项。仲裁的审理方式包括开庭审理和书面审理；仲裁审理可以不公开进行，也可以公开进行。具体采用什么样的审理方式，可以由当事人协商约定。例如，我国《仲裁法》第39条规定：“仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。”第40条规定：“仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。”其他的程序事项也可以由当事人自主约定，例如根据我国《仲裁法》的规定，仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定；裁决书应当写明争议事项和裁决理由，但当事人协议不愿写明的，可以不写等。国际商事仲裁的实践中，往往还允许当事人协商确定仲裁适用的程序规则、准据法、仲裁语文等。而在民事诉讼中，案件的审理方式、开庭方式、审理的程序、判决书的内容等事项，一般是不允许当事人自由选择的。

    （6）当事人在仲裁过程中可自行和解、自愿调解。当事人选择了仲裁方式解决纠纷的，在仲裁过程中还可以进一步选择仲裁结案的方式。一般情况下，当事人申请仲裁的，仲裁庭经过开庭审理或者书面审理之后，就要根据已经查明的事实，依照法律、商业惯例、公平合理等原则作出仲裁裁决，案件就此结束。但除了此种结案方式以外，当事人还可以在仲裁过程中自行和解或者申请调解。当事人和解或调解达成协议的，仲裁庭应当尊重当事人的意愿，根据协议的结果对仲裁案件作出处理，例如准许当事人撤回仲裁申请，或者撤销案件，或者根据协议的内容制作仲裁调解书或仲裁裁决书。

    三、诚信合作原则

    （一）诚信合作原则的含义和意义

    诚信合作原则源自于民法中的诚实信用原则，原意是要求民事主体在民事活动中应当诚实、守信，正当行使权利和履行义务。后来该原则为民事诉讼、仲裁等程序法律所借鉴，成为程序法中的基本原则。

    仲裁中的诚信合作原则，是指仲裁机构、仲裁当事人以及其他仲裁参与人在进行仲裁时应当诚实、守信用，相互之间应善意合作，正当行使权利和履行义务。

    将诚信合作原则确立为仲裁的基本原则，具有非常重要的现实意义：

    1.诚信合作原则有利于克服仲裁自治性的弊端仲裁强调当事人的意思自治，要求尽量减少国家法律和司法机关对仲裁的控制、干预，仲裁的很多方面完全由当事人自主确定。仲裁机构作为民间性的私人裁判机构，对仲裁基本上不享有强制性的指挥权、主导权。而当事人作为私权主体，总是追求自身利益的最大化，有可能会滥用仲裁的自主性。例如，故意指定仲裁机构很难联系的或者有其他特殊情形的仲裁员，或者对对方指定的仲裁员，无论有无理由均提出回避申请，拖延仲裁庭的组建时间；不恰当地提出管辖权异议，中断仲裁程序；不按时提交证据或其他材料；甚至弄虚作假，出尔反尔，违反仲裁庭秩序等。其结果不但损害对方当事人的利益，而且还造成仲裁资源的浪费，损害仲裁的声誉，违背了仲裁自治原则的初衷。对于仲裁当事人诸如此类的不正当行为，仲裁机构和仲裁庭却很难采取有力措施予以制止。如果放任此种不良现象继续发展，必定会打击人们选择仲裁的积极性，影响仲裁制度的发展。因此，在仲裁中非常有必要引入诚信合作原则。

    2.诚信合作原则符合仲裁的本质，有利于引导仲裁制度健康发展

    （1）仲裁成立的前提，就在于当事人双方的合作。仲裁是双方当事人合意约定、共同选择的纠纷解决方式，当事人通过协商一致达成仲裁协议，表达了共同的仲裁意愿，并在互相信任、彼此合作的基础上共同确定了仲裁机构、仲裁地点、仲裁范围等重要事项。没有当事人的善意合作，就不可能有仲裁协议，不可能有仲裁。

    （2）在仲裁开始后的整个仲裁过程中，也要求当事人双方诚信合作。基于仲裁的民间性，仲裁庭的权威及其对当事人的约束，集中由裁决体现，裁决过程顺利与否有赖于当事人的配合程度。仲裁中的很多事项，都由当事人共同协商确定，如仲裁审理的方式、仲裁庭的组成方式和仲裁员的选择等。如果当事人能够坦诚相见，充分合作，善意行使程序权利，必然能够最大程度地兼顾双方当事人的利益，提高仲裁的效率，使纠纷的解决更加迅速、更加公正、更加妥当。相反，如果当事人之间互不信任、互不配合，仲裁程序很难顺利进行下去，纠纷的解决将更加费时费力。

    （二）诚信合作原则的主要内容

    1.当事人负有真实义务

    即当事人在仲裁中不得作虚假陈述或提供虚假证据；并且不应在明知对方提出的主张、证据与事实相符时，仍然进行争执。

    2.禁止反悔及矛盾行为

    即当事人在仲裁过程中不得对自己先前实施的行为事后反悔，不得实施与先前行为相矛盾的行为。此项要求类似于诉讼法上的“禁反言”原则，旨在保障对方当事人的信赖利益，由于一方当事人已有的陈述和行为，另一方当事人基于充分的信任而为的行为应当受到法律的保护，不允许一方当事人事后反悔或采取矛盾的行为来损害对方当事人的正当利益。需要注意的是，禁止反悔及矛盾针对的主要是事实，而不是法律意见。当事人在仲裁过程中基于相同的法律事实提出不同的法律意见，不适用此条规则。

    3.禁止滥用程序权利

    即当事人行使权利必须出于正当的目的、采取正当的方式。如果当事人行使权利时违背权利设置的目的，而专以拖延仲裁或者损害对方当事人的利益为目的，就属于滥用权利，应当予以禁止。

    4.禁止妨碍对方当事人行使权利

    双方当事人在仲裁中地位完全平等，每一方当事人都享有广泛的权利，都可以为了追求胜诉而自由行使权利。但当事人不能为了胜诉不择手段，不能妨碍对方当事人正当行使权利。

    5.仲裁员负有勤勉公正义务

    仲裁员应当勤勉善意地履行职责，不得有拖延裁决、强行调解以及枉法裁决等行为；禁止突袭性裁决，仲裁员在仲裁过程中必须充分听取当事人的陈述和意见，保障当事人的各种程序权利；仲裁员裁决案件应当公平合理。

    四、仲裁独立原则

    仲裁独立原则是指仲裁庭仲裁民商事纠纷，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，依法独立进行审理、独立作出裁决。仲裁独立原则有助于仲裁排除外来压力和干扰，保证仲裁的公正。该原则包括以下内容：

    1.仲裁机构独立在机构设置上，仲裁机构是独立的民间组织，不依附于任何机关、团体，尤其是独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁机构相互之间也独立，不存在上下级关系。在现代仲裁中，绝大多数国家的仲裁机构，是设在商会、行业协会之内，或者作为一个社会团体独立设立，但都具有独立的法律地位。在我国以往的仲裁体制中，仲裁机构多设置在行政机关内部，仲裁员也多是行政机关的工作人员，仲裁机构之间也有上下级行政级别之分。我国仲裁制度改革的重点之一就是仲裁与行政脱钩，仲裁机构独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁机构之间也没有隶属关系。

    2.仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉对民商事纠纷的仲裁权来源于当事人的协议授权，任何行政机关、社会团体和个人均不得以任何借口干涉仲裁活动，不得对仲裁裁决施加影响。

    3.仲裁庭独立裁决案件，不受仲裁机构、仲裁协会干涉这是仲裁的内部独立。仲裁庭对仲裁案件有独立的审理和裁决权，仲裁机构不能干预。仲裁机构不享有对具体案件的仲裁权。仲裁机构只负责仲裁的管理和事务性工作，如聘任仲裁员，对违法仲裁员除名，进行日常管理等。对具体案件的审理和裁决等实质性工作，仲裁机构不得介入和干预，完全由仲裁庭独立进行。仲裁机构的独立是外部独立，是保证仲裁独立的大前提；仲裁庭的独立是内部独立，是仲裁独立的实质。只有坚持仲裁庭的独立，仲裁独立原则才能真正得到落实。

    五、一裁终局原则

    一裁终局原则是指一个案件只要经仲裁庭审理并作出裁决后即告终结，当事人不得就同一纠纷再申请仲裁或者向法院起诉。

    一裁终局体现了仲裁的效率性和经济性，它是世界各国普遍接受的基本原则。当事人之所以选择仲裁，就在于仲裁与诉讼相比，不但程序简便灵活，而且在审级上实行一裁终局，当事人之间的纠纷通过一次仲裁即可在较短的时间内得到终局性的解决。相较于民事诉讼的两审终审甚至三审终审，仲裁的一裁终局显然更加经济，可以为当事人节省时间、人力、物力。一裁终局原则与仲裁的基本性质也是相符的。仲裁作为一种法律控制下的私人裁判机制，对案件的裁决权源自于当事人的协议授权。特定的仲裁机构依据当事人的仲裁协议对民商事纠纷作出裁决后，其他任何仲裁机构不得对此纠纷再行仲裁，因此仲裁不能像诉讼那样实行两审终审或者三审终审。

    一裁终局原则包括以下内容：

    （1）仲裁裁决一经作出，立即发生法律效力。

    （2）仲裁裁决一经作出，仲裁本案的仲裁组织对该纠纷不得再行仲裁并改变自己已作出的仲裁裁决。

    （3）仲裁裁决作出后，当事人不得就同一纠纷向其他仲裁机构再申请仲裁，也不得向法院提起诉讼，其他仲裁机构和法院也不得受理该案。

    （4）仲裁裁决作出后，当事人必须履行裁决所确定的义务。当事人不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以依照规定向法院申请强制执行，法院对仲裁裁决应当强制执行。

    六、司法监督原则

    司法监督原则，是指法院在仲裁过程中或仲裁裁决的执行阶段，有权利用司法审判权监督仲裁，对仲裁当事人的有关申请或仲裁裁决予以审查，并作出权威性判断，对合法的仲裁行为予以保障和支持，对违法的仲裁行为予以驳回或者撤销。

    现代各国的仲裁立法及有关国际条约都普遍承认法院对仲裁的司法监督，将司法监督确立为仲裁的一项基本原则。当然，不同的国家，其司法对仲裁的监督范围、监督方式等并不完全相同。对仲裁的司法监督，是仲裁发展的客观要求。仲裁的公正和效率是商事仲裁所追求的重要价值目标，也是仲裁作为一种民间性的冲突解决机制赖以存在的基础。当事人之所以选择仲裁的方式解决纠纷，并不仅仅是出于仲裁的权威，而更多的是基于仲裁的公正和效率。要实现仲裁的公正和效率，就离不开对商事仲裁的支持与监督，尤其是司法的支持与监督。作为一种具有契约性、自治性、民间性的纠纷解决方式，仲裁缺少像民事诉讼那样的自我监督机制，对仲裁的外部监督也非常弱。因此，对仲裁活动实行司法监督是非常必要的，既有利于促进仲裁程序的顺利进行并保证仲裁的公正性，也有利于防止仲裁员的恣意，维护当事人的合法权益。

    仲裁监督原则既包含司法对仲裁的支持与协助，又包含司法对仲裁的审查与控制。其内容大致包括以下方面：

    （1）当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求法院审查裁定。有效的仲裁协议是仲裁的基础，是仲裁权力的直接来源，决定着仲裁管辖权。当事人对仲裁协议的效力如果提出异议，必须由特定的主体尽快确认仲裁协议是否有效。尽管仲裁庭有权自行裁决其仲裁管辖权（管辖权/管辖权原则）已经成为一项各国普遍接受的原则，但仲裁庭对仲裁协议效力的认定要受到法院的监督，法院对仲裁协议的效力拥有最终决定权。而我国《仲裁法》第20条则规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”该条文虽然没有确认仲裁庭自裁管辖权原则，但却非常明确地肯定了法院在监督仲裁管辖权方面的权力。

    （2）法院协助当事人指定仲裁员。大多数国家的仲裁法都规定，虽然仲裁员的选择应当由当事人自行确定，但在特殊情况下，为了保证仲裁程序及时进行，法院有权协助当事人指定仲裁员。

    （3）仲裁中的证据保全或财产保全，由法院审查决定并采取保全措施。仲裁所解决的民商事纠纷与民事诉讼所解决的纠纷没有本质的不同，因此在民事诉讼中可能会发生的证据保全、财产保全等问题，在仲裁中同样可能发生。但是仲裁的民间性意味着仲裁机构或仲裁庭无权采取强制性的保全措施，因此仲裁中的证据保全或财产保全就需要交由司法审查决定。例如，我国《仲裁法》第28条第2款规定：“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。”

    （4）法院有权通过撤销仲裁裁决、不予执行仲裁裁决或者重新仲裁等方式监督仲裁裁决。基于一裁终局原则，仲裁裁决一旦作出，对当事人具有约束力，当事人不得就同一纠纷再次申请仲裁，也不得向法院提起诉讼。但如果认为仲裁裁决违法或者确有错误的，当事人可以向法院申请撤销仲裁裁决。法院经审查属实后，裁定撤销仲裁裁决，或者要求仲裁庭重新仲裁。在执行程序中，被执行人还可向法院申请不予执行仲裁裁决，由法院审查裁定。

    第四节 国外仲裁制度的历史沿革

    一、仲裁的起源

    仲裁作为解决民商事争议的一种方法，有着非常悠久的历史。从某种意义上讲，寻求以仲裁方式解决纠纷是人类的天性。因为纠纷的发生不可避免，完全依赖当事人自己的力量解决所有的纠纷显然也不可能，当事人自然便会考虑寻求第三方力量介入纠纷的解决，调解、仲裁、诉讼等方式便应运而生。仲裁方式，基于其在纠纷解决方面所具有的各种优越性而受到人们的青睐。作为一种处理民商事纠纷的制度，仲裁是随着商品经济的发展而产生和发展起来的。在公元前6世纪的古希腊、古罗马时代，地中海沿岸一带海上交通比较发达，简单商品经济有了一定的发展，商人以及商人社团之间的各种商事纠纷、海事纠纷也不断增多。为了及时便利地解决日益增多的纠纷，商人们自发地采用请中间人裁决的方法，双方在自愿协商的基础上，共同委托彼此都信赖、办事公道、素有声望、熟悉情况的第三人对纠纷居中作出裁决，并承诺自觉遵守裁决。著名的古罗马《十二铜表法》以及罗马法《民法大全》中就有多处关于仲裁的记载。仲裁因其简便、易行、灵活、公正而成为商人们的一种惯例，得到了比较广泛的应用。但是，早期的仲裁一般都在民间进行，并以道德规范来约束当事人。但并没有形成制度，不受法律调整，裁决的执行主要依靠当事人的自觉履行。

    二、仲裁的制度化、法律化

    一般认为，仲裁成为一种法律制度始于中世纪。公元11世纪，随着地中海北部沿岸和意大利各城邦国家之间商事交易活动的日益频繁，产生了专门用来调整商事关系的商人习惯法，其中极为重要的一项内容就是商事仲裁。之后，随着航海贸易的发展，这种商事仲裁方式又逐步扩展到大西洋沿岸各主要国家。经过多年的经验积累，仲裁中的一些成熟做法逐步定型化，仲裁先后被许多国家认可并通过法律予以规定，实现了仲裁的制度化、法律化，并在实践中不断完善，最终形成体系完备的仲裁法律制度。

    英国早在1347年的一部年鉴中就有关于仲裁的记载。1697年，英国议会制定了第一个仲裁法案，正式承认仲裁制度；1889年制定了《仲裁法》；1892年成立了伦敦仲裁院。

    瑞典在14世纪中叶，就有一些地方性法规对仲裁做了规定。1887年瑞典正式制定了第一部专门的仲裁法令。1917年成立斯德哥尔摩商会仲裁院。1919年，瑞典对其1887年颁布的仲裁法令作了重要修改，1929年通过了《瑞典仲裁法》和《瑞典关于外国仲裁协议和仲裁裁决的条例》。

    法国在1800年《法院组织法》的第3条规定“公民有权选择将其争议交由仲裁员裁判，对此项权利不得加以限制。除另有明示规定外，仲裁员所作的决定不受任何审查。”1806年的《法国民事诉讼法典》对仲裁虽然未作明确规定，但在1877年修订民事诉讼法时则对仲裁作了专篇规定。1923年在巴黎成立了国际商会仲裁院。

    德国在1877年制定公布的《民事诉讼法典》中，设专篇对仲裁做了规定。

    美国纽约州1820年通过了州的仲裁法。美国最高法院在1854年对仲裁予以认可。1922年成立美国仲裁会，1925年成立美国仲裁基金会。1925年《美利坚合众国统一仲裁法案》颁布。1926年仲裁会与仲裁基金会合并，成立美国仲裁协会。1955年，制定了新的《美利坚合众国统一仲裁法案》，现为多数州采纳。

    南美洲的阿根廷1880年颁布诉讼法典，对仲裁作了详细规定。

    亚洲的日本1890年颁布民事诉讼法，设专章规定了仲裁程序。

    就这样，到了19世纪末20世纪初，许多国家都制定了有关仲裁的法律法规，承认仲裁的法律地位。仲裁制度普及世界各国。

    三、仲裁的国际化发展

    早期的仲裁制度主要是为了解决国内的民商事纠纷。随着科技的迅速发展、航运的日益发达以及国际贸易的大幅增长，民商事纠纷也呈现出国际化、多样化的趋势，仲裁制度也开始了国际化的发展。从20世纪初开始，许多国家都通过专门立法或在民事诉讼法中设立专章的形式对仲裁制度做了规定，并很快得到国际社会的认可，仲裁制度在世界各国都有很大的发展。但是，由于各国的国内法有关仲裁的规定不统一，给仲裁方式解决国际经济贸易纠纷造成了不小的阻碍，亟须在国际范围内统一仲裁制度。为此，许多国家通过制定或修订国内仲裁立法对国际仲裁加以规定，使本国仲裁与国际仲裁相接轨，各国的仲裁法逐步完善、不断趋同；此外，关于仲裁的国际性立法也开始出现并日渐完备，出台了一些区域性、国际性的仲裁公约或条约。

    1889年，南美一些国家在乌拉圭首都蒙得维的亚签署了《蒙得维的亚民事条约》，条约规定了承认与执行外国仲裁裁决的条件和程序。1923年，在国际联盟主持下，一些国家在日内瓦签订了《日内瓦仲裁条款议定书》，各缔约国承认当事人签订的仲裁协议是有效的，缔约国负有义务使在其领域内做成的仲裁裁决得到强制执行。1927年，有关国家又签订了《日内瓦外国仲裁裁决执行公约》，规定了承认和执行他国仲裁裁决的条件，并规定了仲裁裁决的拒绝承认与执行以及撤销裁决的问题。1932年，国际商会仲裁院设立，作为处理国际性商事争议的仲裁机构。

    第二次世界大战后，国际仲裁有了进一步的发展。1958年，《承认及执行外国仲裁裁决公约》（又称《纽约公约》）订立。该公约原则上可以适用于在任何缔约他国作出的仲裁裁决。1961年，一些欧洲国家在日内瓦签订了《欧洲国际商事仲裁公约》。1975年美洲国家组织成员国签订了《美洲国际商事仲裁公约》。1976年，第三十一届联合国大会通过了《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》，该套规则仅具有指导性，由当事人双方自愿选择适用。1985年，为推动各国仲裁立法的统一，联合国国际贸易法委员会制定了《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（以下简称《国际商事仲裁示范法》），全世界有60多个国家和地区参照该示范法制定或修改了本国的仲裁法。2006年联合国大会通过对《国际商事仲裁示范法》的修订，修改内容主要集中在仲裁协议的书面形式要求和临时措施两个方面，新加坡、毛里求斯、爱尔兰、秘鲁和斯洛文尼亚已经根据2006年修订后的《国际商事仲裁示范法》颁布立法。

    从国外仲裁制度的产生发展来看，仲裁制度的发展是商品经济发展的结果，并随着商品经济的进一步发展而不断进步，呈现出以下发展特点：①从原始的、基于道德规范约束力的仲裁发展到现代的、依靠法律强制力的仲裁；②从解决国内民商事争议的仲裁，发展到解决国际民商事争议的仲裁；③从解决民商法范畴争议的仲裁发展到解决经贸、海事、国际法范畴争议的仲裁；④由临时仲裁发展到专门的机构仲裁；⑤仲裁受案范围越来越广，仲裁活动的程序性、依法性越来越强。

    第五节 中国仲裁制度的历史沿革

    一、1949年以前的中国仲裁制度

    仲裁，在我国传统上称为“公断”。仲裁作为民间公断争议的一种方式，在我国有着悠久的历史；但作为一项法律制度在我国确立的时间却远远滞后于其他国家。这与中国古代长期奉行“重农抑商”的政策有着直接的关系。直到近现代，商品经济在中国开始发展，解决民商事纠纷的仲裁制度才有了产生的社会基础。

    现代意义上的仲裁制度在我国的建立，始于20世纪初。1904年清政府颁行《商会简明章程》，正式承认商会对商事纠纷的裁决权，一些商会据此成立了专门的商事仲裁机构。辛亥革命后，1912年北洋政府颁布了《商事公断处章程》，这是我国历史上第一个关于仲裁的专门规定。1913年又颁布了《商事公断处办事细则》。商事公断处在商会内设立，但对商事纠纷的裁判却没有强制性效力，实际上只相当于一个调解机构。1927年南京国民政府成立后，暂准援用北洋政府时期的《商事公断处章程》和《商事公断处办事细则》。但由于奉行“以党治国”，政府权力加强，比较注重法制建设，商会在仲裁商事纠纷方面的地位和作用反而日益下降。

    新中国的仲裁制度，实际上发端于民主革命时期中国共产党领导的革命根据地和解放区。1931年11月，中华工农兵苏维埃第一次全国代表大会在江西瑞金召开，通过的《中华苏维埃劳动法》中，明确规定用仲裁方式解决劳动争议。1943年2月4日晋察冀边区行政委员会颁布的《晋察冀边区租佃债息条例》中设有“调解与仲裁”专章，其《实行条例》对仲裁的具体做法进行了规定。1943年4月9日晋察冀边区行政委员会又发布了《关于仲裁委员会的工作指示》。中华苏维埃政府和一些边区与地方政府设立了专门的仲裁委员会。此外，抗日战争时期陕甘宁边区政府公布的《陕甘宁边区劳动保护条例》（草案）、解放战争时期上海市军管会颁布的《关于私营企业劳资争议调处程序暂行办法》和天津市人民政府公布的《天津市调解仲裁委员会暂行组织条例》等规范性文件中，都不同程度地规定了仲裁问题。这一时期的仲裁制度虽然还很不成熟，却给新中国成立后仲裁制度的建立和发展积累了经验、奠定了基础。

    二、1949年～1994年间中国仲裁制度的发展

    1949年中华人民共和国成立以后，国内仲裁制度和涉外仲裁制度都逐步建立起来。中国国内仲裁制度和涉外仲裁制度建立的时间虽然大体同步，但发展的历程却有极大的差别。

    （一）国内仲裁制度的发展

    新中国成立后，在国内仲裁方面，先后建立了经济合同仲裁、技术合同仲裁、房地产仲裁、知识产权仲裁、农业承包合同仲裁等仲裁制度。其中，经济合同仲裁是国内仲裁制度最主要的部分，也是历史最长、发展最完善的仲裁制度。

    经济合同仲裁制度的发展历程可以大致分为以下五个阶段：

    1.1950年～1966年这一阶段的经济合同仲裁可以将其特点概括为：只裁不审、两裁终局。建国后，由于恢复国民经济以及大规模经济建设的需要，合同制得到普遍推广。1961年9月中共中央《国营工业企业工作条例（草案）》、1962年8月国家经济委员会《关于各级经委仲裁国营工业企业之间拖欠债款的意见（草案）》以及1962年12月中共中央、国务院《关于严格执行基本建设程序、严格执行经济合同的通知》等文件都明确规定，国有企业间的经济合同纠纷一律由各级经济委员会仲裁和处理，各级经委是经济合同仲裁的主管机关，人民法院对经济合同纠纷不予受理。经济合同纠纷经经济委员会仲裁后，当事人不服仲裁裁决的，可以向上一级经济委员会再申请仲裁。个别特殊的重大项目合同纠纷还实行三级仲裁。这个阶段的“仲裁”实际上并不是真正意义上的仲裁，而是以行政手段处理经济合同纠纷，是国家实行严格计划经济体制的产物。

    2.1966年～1976年这一时期正是所谓的“文化大革命”期间，由于众所周知的政治原因，合同制度形同虚设，仲裁工作也名存实亡。

    3.1978年～1982年这一阶段的经济合同仲裁可以将其特点概括为：多头仲裁、两级仲裁、又裁又审。1978年中国共产党十一届三中全会以后，国家的工作重心转移到经济建设上来，强调尊重经济规律、用法律手段管理经济，合同制度以及仲裁制度得以恢复并加强。但这一时期对经济合同仲裁的规定仍不规范，体制混乱，仲裁机构分散，程序不统一，并实行多头仲裁，又裁又审。1978年9月，国务院在《关于成立工商行政管理总局的通知》中，规定工商行政管理部门的主要任务之一是“管理全民和集体企业的购销合同、加工订货合同，调解仲裁纠纷”。1979年8月，国家经委、工商行政管理总局、中国人民银行发出《关于管理经济合同若干问题的联合通知》，规定当事人对供货、产销加工、运输等经济合同发生争议，协商不成时，任何一方均可按照合同管理的分工，向对方所在地的县（市）和大中城市的区级经委或相应机关、工商行政管理局申请调解仲裁；如果一方对仲裁裁决不服，可向上一级合同管理机关申请复议；对复议不服的，可向人民法院起诉，诉讼仍采取两审终审制。这实际上是“两裁两审”制。可以看出，这一阶段的仲裁仍带有明显的强制性，仲裁是诉讼必经的前置程序。

    4.1982年～1991年这一阶段经济合同仲裁的特点是：裁审自择、一级仲裁、又裁又审。1981年12月《中华人民共和国经济合同法》颁布，规定经济合同纠纷可以向仲裁机关申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉，即实行“裁审自择”，仲裁不再是诉讼的前置程序。1983年国务院颁布《中华人民共和国经济合同仲裁条例》，统一了仲裁机关和仲裁程序，规定各级工商行政管理局设立经济合同仲裁委员会，作为经济合同的仲裁机关。经济合同仲裁的范围扩大，不仅适用于法人之间的经济合同纠纷，也适用于个体经营户、农村社员同法人之间参照经济合同法签订的经济合同纠纷。当事人在申请仲裁时，不需要事先签订仲裁协议，当事人也没有选择仲裁员的自由，仲裁员由仲裁机构指定。仲裁机构对当事人首先进行调解，调解不成时，再行仲裁。仲裁实行一级仲裁，当事人不服仲裁裁决的，不能再申请仲裁，但可以在规定期限内向人民法院起诉；期满不起诉的，仲裁裁决即发生法律效力。这实际上是一裁两审制。

    5.1991年～1994年这一阶段经济合同仲裁制度的特点可以概括为：或裁或审，协议仲裁，一裁终局。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》颁布实施，规定双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议的，应当向仲裁机构申请仲裁，不得向人民法院起诉；对仲裁机构作出的裁决，当事人不得再向人民法院起诉。上述规定实际上是对协议仲裁和一裁终局的肯定。1993年修订的《经济合同法》也确认了上述原则。

    除了经济合同仲裁制度，20世纪80年代中后期建立起来的技术合同仲裁在国内仲裁制度中也是比较完备、成熟的仲裁制度。1987年6月，《中华人民共和国技术合同法》颁布。该法对协议仲裁作了明确规定。1988年国家科委发布的《技术合同管理暂行规定》及1989年国务院发布的《中华人民共和国技术合同法实施条例》，均对技术合同的仲裁进行了专门规定。1991年，国家科委先后发布《技术合同仲裁机构管理暂行规定》和《技术合同仲裁机构仲裁规则（试行）》，标志着我国的技术合同仲裁制度已渐趋成熟。依据该规定，技术合同仲裁机构是各级科委内设立的技术合同仲裁机构和经济合同仲裁机构；技术合同仲裁实行或裁或审制度，当事人提交仲裁，必须有仲裁协议，仲裁协议排除法院的管辖权；一裁终局，当事人对仲裁决定不得再向法院起诉。

    我国国内仲裁制度从新中国成立后经历了曲折的发展历程，从无到有、从不成熟到成熟，但是在1994年《仲裁法》颁布之前，国内仲裁制度深受计划经济体制的影响，存在着一些不太符合仲裁基本性质、基本特点的内容，与世界范围内仲裁的通行做法和发展趋势存在极大的差距。主要表现在以下方面：

    第一，仲裁缺乏独立性，行政色彩过浓。1994年以前的仲裁机构大都设在相应的行政机关内，实行按行业归口管理，仲裁机构成了行政机关的附属机构，仲裁员基本上由行政机关工作人员兼任。各级仲裁机构之间是上下级隶属关系。仲裁的行政色彩过浓，仲裁的独立性、专业性等特点均被抹煞。

    第二，实行强制管辖，违背了仲裁的自愿性。除了技术合同仲裁以外，其他的各项仲裁制度均不以仲裁协议的存在作为仲裁的前提，只要一方当事人提出仲裁请求，仲裁机构就可以受理。当事人也无权选择仲裁机构和仲裁员。直到1991年《民事诉讼法》颁布、1993年《经济合同法》修改，才在经济合同仲裁中确立了协议仲裁的原则。

    第三，一裁终局原则长期未能确立，违背了仲裁的经济性。在1991年《民事诉讼法》颁布、1993年《经济合同法》修改之前，中国国内仲裁先后实行两裁终局、两裁两审、一裁两审。这种体制不利于迅速解决纠纷，容易造成经济关系的长期不稳定，对人力、财力、物力也造成巨大的浪费，违背了仲裁的快捷性、经济性。

    第四，仲裁立法分散、不统一，仲裁机构种类繁多，违背了法制的统一性。据不完全统计，中国有关国内仲裁的法律、法规有百余种之多，其中包括14部法律、82个行政法规和190个地方性法规。仲裁机构种类繁多，既有各级工商行政管理局下设的经济合同仲裁委员会，又有各级科学技术委员会、各科学技术社团或者工业行业协会下设的技术合同仲裁委员会，还有其他各种类型的房地产仲裁、知识产权仲裁机构等。仅经济合同仲裁机构，全国就建立了3000多个各级仲裁委员会和5000多个派出仲裁庭。仲裁立法、仲裁机构多头并行，各自为政，必然会造成彼此的冲突，影响仲裁的健康发展，也违背法制统一的原则。

    （二）涉外仲裁制度的发展

    我国的涉外仲裁制度包括中国国际经济贸易仲裁和中国海事仲裁，是20世纪50年代适应对外贸易和海运事业发展的需要而建立起来的，从建立开始便注意与国际通行惯例接轨，因此，涉外仲裁制度的起点比国内仲裁要高，发展也较为顺利。

    1.中国国际经济贸易仲裁制度的建立与发展

    1954年5月6日，中央人民政府政务院作出《关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定》。根据该决定，1956年3月31日中国国际贸易促进委员会通过了《中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会仲裁程序暂行规则》。1956年4月2日，对外贸易仲裁委员会宣告成立，其委员都是外贸、商业、法律、工业、农业、运输、保险等方面具有专门知识的知名人士，并兼任仲裁员。受案范围为对外贸易合同和交易中发生的争议，包括由于商品的运输、保险、保管等所发生的争议。

    对外贸易仲裁委员会成立后，我国对外贸易仲裁获得了初步发展。但是在1966年至1979年间，由于“文化大革命”的冲击，对外贸易仲裁工作虽然没有中断，却受到很大影响。

    1978年中国共产党十一届三中全会召开，确定了经济体制改革和对外开放的政策，对外贸易和对外经济合作迅速扩大，对外经济贸易仲裁也得到了空前发展。1980年2月，根据国务院的批准，对外贸易仲裁委员会改称为“对外经济贸易仲裁委员会”；受案范围扩大，有关中外合资经营企业、外商来华投资建厂、中外银行相互信贷等各种对外经济合作方面所发生的争议亦可进行仲裁；仲裁委员会的组织机构也相应扩大。

    1987年4月，我国加入《承认与执行外国仲裁裁决公约》。从此，中国涉外仲裁的国际地位和国际声誉得到进一步提升，涉外仲裁受理的案件数量也迅速增长，机构逐渐扩大，人员不断增加。

    1988年6月21日，国务院批准将“对外经济贸易仲裁委员会”再次改名为“中国国际经济贸易仲裁委员会”，受案范围进一步扩大到国际经济贸易中发生的一切争议。

    为了适应经济特区和沿海发达地区发展的需要，及时就近解决争议案件，1984年4月，对外经济贸易仲裁委员会在深圳特区设立了办事处作为分支机构，1989年1月办事处改名为“中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会”。1990年4月，中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会成立。

    2.中国海事仲裁制度的建立与发展

    1958年11月21日，国务院通过了《关于在中国国际贸易促进委员会内设立海事仲裁委员会的决定》。1959年1月8日，中国国际贸易促进委员会制定了《中国国际贸易促进委员会海事仲裁委员会仲裁程序暂行规则》。1959年1月22日，中国国际贸易促进委员会海事仲裁委员会在北京正式成立，其受案范围主要有三类海事纠纷。

    海事仲裁制度自建立以来一直在稳定地发展。1978年之后，随着改革开放政策的提出，我国对外经济贸易和海上运输事业取得了蓬勃的发展，海事仲裁制度也进入了新的发展时期。1982年9月，国务院批准将海事仲裁委员会的受案范围扩大到双方当事人协议要求仲裁的其他海事案件。1988年6月，国务院批准海事仲裁委员会更名为“中国海事仲裁委员会”。中国海事仲裁委员会受案数量日益增加，在国内外赢得了良好的声誉。

    三、1994年之后中国仲裁制度的发展

    1994年8月31日，《中华人民共和国仲裁法》颁布，1995年9月1日起施行。《仲裁法》的颁布实施，使我国的仲裁立法最终得以统一。我国的《仲裁法》比较彻底地贯彻了民商事仲裁的基本原则，是我国仲裁制度发展史上的一个里程碑，标志着现代仲裁制度在我国正式确立，也标志着经济纠纷解决机制已基本完成了从计划经济向市场经济体制的转轨。

    《仲裁法》颁布施行以后，我国的仲裁制度不断规范化。过去“多头仲裁，各自为政”的混乱局面至此结束，仲裁制度得以统一；仲裁机构与行政脱离，突出了仲裁的民间性；仲裁范围界定为平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，明确了仲裁的民商事特征；确立了或裁或审、一裁终局的原则，使仲裁与诉讼程序相分离，突出了仲裁的程序价值；明确了协议仲裁制度，赋予当事人广泛的程序自主权，强调了仲裁的自愿性；规定了法院对仲裁进行司法监督的方式，使仲裁独立原则与司法监督原则有机统一；重视仲裁中的当事人和解与调解；对涉外仲裁赋予更大的自由性等。总之，新的仲裁制度既体现了国际民商事仲裁的传统惯例，同时也继承了我国以往解决经济纠纷的良好经验，另外，由于其制定于20世纪90年代，因此不可避免地受到了现代西方发达国家重视ADR思潮的影响。可以说，在我国现行纠纷解决系统中，仲裁是最早完成体制转轨的，也是体现现代ADR精神最彻底的一种代替性纠纷解决方式。

    《仲裁法》颁布施行以后，无论是国内仲裁还是涉外仲裁都取得了巨大的发展，具体内容在本书后面的章节中再作阐述。

    1.2004年11月14日，重庆市民陈钦与重庆市九龙坡区房地产管理局杨家坪房管所签订了一份商品房买卖合同，双方约定：陈钦向杨家坪房管所一次性付款46366元购买位于九龙坡区石坪桥正街36号负一楼28号商铺（实为摊位），并约定：“若交房后360天内出卖人不能给买受人办理其购买商铺的《房屋产权证》和《国有土地使用权证》，则买受人可以选择退房，出卖人按国家同期银行存款利率向买受人支付违约金。”合同中还订有仲裁条款，约定如发生争议提请重庆仲裁委员会仲裁。2005年4月4日，房管所向陈钦交房，在交房后360天内，房管所没有为陈钦办理好“两证”，陈钦按约向房管所提出退房要求，房管所拒绝。陈钦认为，当时正是看重房管所承诺办理好“两证”，产权有保障，才购买了房管所的商铺。现房管所不能如期办理“两证”，理应退还房款，于是于2006年5月13日向重庆仲裁委员会申请仲裁。重庆仲裁委员会适用简易程序，由独任仲裁员组成仲裁庭，于2006年6月26日对案件进行了不公开开庭审理，作出如下裁决：（一）解除申请人与被申请人于2004年11月14日签订的《商品房买卖合同》；（二）申请人退还被申请人位于九龙坡区石坪桥正街36号负一楼28号摊位；（三）被申请人向申请人退还购房款46366元，并支付违约金41.7元。

    问题：

    （1）如何理解仲裁的含义？

    （2）仲裁作为一种纠纷解决方式，有哪些特点？

    （3）仲裁与诉讼相比，有何优势有何局限？

    2.2002年11月10日周日下午，山东省临沂某高校广告专业2001级学生李某因学校澡堂人太多，于是到附近的姨妈家洗澡。姨妈把热水器插上电，待水烧热后，李某就进了卫生间。两个小时过去后，李某还没有出来。姨妈打开卫生间发现李某斜躺在浴池边一动不动，水龙头的水还在哗哗地流着。经120急救中心诊察，确定李某已经死亡。兰山区公安局刑警大队接到报案后，对李某的尸体进行了检验，根据死者尸体两手均有苍白色水泡，部分有炭化等电击伤特征，得出结论：李某系触电死亡。李某的父母接到尸体检验报告书后，随即与生产该热水器的珠海某厂家进行了交涉，要求其对儿子的死亡进行赔偿。经过协商，双方同意将此事交到临沂仲裁委员会解决。临沂仲裁委员会在接到李某父母的仲裁申请后，按照程序成立了仲裁庭，对本案进行了审理。经过两个多小时的调解，双方达成了调解协议：厂家一次性向死者家属支付18万元的死亡赔偿金；死者亲属保证不再追究该厂或热水器经销商的责任，同时允许厂方将涉案热水器带回处理。

    问题：

    （1）如何理解仲裁的契约性、民间性、自治性和准司法性？

    （2）本案能否适用仲裁解决？

    1.仲裁有哪些特点？

    2.如何理解仲裁在民商事纠纷多元化解决机制中的作用？

    3.仲裁有哪些分类？其各自特点是什么？

    4.简述仲裁性质各种学说。你如何理解仲裁的性质？

    5.论述当事人意思自治原则。

    6.诚信合作原则的内容包括那几个方面？

    7.论述仲裁独立原则。

    8.论述司法监督原则。

    9.试述我国国内仲裁制度的历史发展。

聚合中文网 阅读好时光 www.juhezwn.com