经济法概论-担保法
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    【本章提示】

    担保法是实现债权的重要保障,也是物权法的重要组成部分。本章对保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式的设定、形式、内容及效力等作了介绍。通过学习,应当掌握五种担保方式的区别,重点把握五种担保方式生效的条件、债权人和担保人的权利义务。

    §§§第一节担保法概述

    一、担保的概念和特征

    担保是经济活动中为保障债权实现,以第三人的信用或者在特定财产上设定的权利来确保特定债权人债权实现的一种法律制度。担保法是调整担保关系的法律规范的总称。担保制度是民法制度的重要组成部分,它具有以下特征:

    (一)从属性

    担保一般采用在主合同中约定担保条款,或者在主合同以外约定担保合同,它是一个从合同。所谓从属性,是指担保从属于主合同,以主合同的存在或将来存在为前提,随主合同的变更而变更、消灭而消灭,所承担的责任范围与标准应当和主合同的范围与标准一致,主合同债务人根据主合同享有的权利,如抗辩权,担保人同样也可以享有。

    (二)补充性

    所谓补充性,是指担保一经有效成立,就在主合同债权债务基础上补充了某种权利义务关系,只有在主权利不能正常实现,债权人的利益不能得到满足时,才能行使这一权利,要求担保人承担清偿责任。

    (三)严格性

    债权人大多数是银行等金融机构,标的大多是数额较大的金钱,为了保证金融机构经营业务的正常运转,降低经营风险,因此,一般都制定了较为严格的担保手续制度。

    (四)保障性

    主债权人通过把债务的清偿延伸至第三人(保证)或支配特定的财产的交换价值(抵押、质押、留置)而达到保障债权最终实现的目的。

    二、担保的作用和类型

    (一)担保的作用

    在市场经济和信用关系比较发达的社会经济条件下,担保制度的影响和作用是广泛而深远的。除了担保债权实现以外,还可以救济债权损失,有效地保障交易安全,促进资金融通和商品流通。

    1.救济债权损失

    这是担保最基本的作用。债权损失是因债务不履行而给债权人造成的损失。债权就是债权人拥有的要求债务人如约履行特定给付义务的权利。这是债权人经济利益的法律反映。债务人不履行就会给债权人带来相应的经济损失。出现债务人不如期履行债务的情形,债权人的利益会受到损害。如果预先没有设立担保,则债权人既不能要求特定债务人之外的人代为履行,也不能对债务人的一般财产进行处分以实现优先受偿,只能通过诉讼请求债务人履行或作为普通债权人按比例受偿。有了担保,债权人可以在很大程度上消除后顾之忧,这主要是由于在发生不测时,债权能得到适当的补救。

    2.促进资金融通

    资金融通是整个商品流通过程的货币表现,现代社会,商品生产经营者所需的大量资金是向金融机构借贷的,利用自己的财产和信用去获取金融机构的信用。融通资金,既是经济发展的客观要求,也是经济主体获得资金来源的重要措施。因此,担保不仅可以使银行等金融机构放心大胆地贷放资金,促进全社会资金的融通,而且使急需资金的生产经营者得到满足,原则上并不因担保的存在而失去对担保物的使用和收益,从而促进社会生产活动正常进行。

    (二)担保的类型

    从各国的立法规定来看,担保主要分为人的担保、物的担保、其他类型的担保,这也是近现代民法对担保的基本分类。

    1.人的担保

    人的担保形式就是保证,是指自然人或者法人以其自身的财务和信誉为他人的债务提供担保。当债务人不履行债务时,债权人得请求保证人履行,以通过保证人保障债权的实现。保证的成立等于客观上扩大债务人债务的责任财产的范围,因此,人的担保对于债权人行使权利以保障其利益实现,是十分方便的。

    2. 物的担保

    物的担保,是指由自然人或者法人以其所有的特定的财产或财产权利为自己或他人债务提供担保,债务人不履行债务时,债权人得对作为担保物的特定财产进行处分并使自己的债权优先受偿。各国法律较为一致地规定的物的担保方法有抵押、质押、留置三种。

    (1)抵押,是指债务人或者第三人以其确定的不动产或者动产不转移占有,以该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

    (2)质押,是指债务人或者第三人将其动产或财产权利移交债权人占有,以该动产或财产权利作为债权的担保。当债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

    (3)留置,是指因保管合同、运输合同、加工承揽合同以及其他法律规定可以留置的因合同而发生的债权,债权人已按照合同约定占有了债务人的动产,当债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照法律规定,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

    3.其他类型的担保

    其他类型的担保,主要有定金、违约金和权利转移型担保。定金和违约金主要是督促债务人履行债务,限于担保功能,基本上不具有债权清偿或优先受偿性。权利转移型担保是当事人通过约定各自对担保物拥有的权利的让渡形式或其他实现条件,来作为债权实现的担保。

    《中华人民共和国担保法》规定了五种担保形式:保证、抵押、质押、留置和定金。

    §§§第二节保证

    一、保证的概念

    (一)保证

    保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的一种法律制度。保证涉及三方当事人,主合同中的债权人和债务人,以及为该债权承担担保的第三人,即保证人。

    (二)保证人

    由于保证是以保证人的个人信用提供担保,因此,对保证人的资格有较为严格的要求:第一,具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人,以保证人身份订立保证合同后,又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的,人民法院不予支持。第二,根据民法通则的有关规定,个体工商户、农村承包经营户是公民的一种特殊形态。因此作为保证人的公民,也可以是个体工商户、农村承包经营户。第三,可以充当保证人的包括:依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业;依法登记领取营业执照的联营企业;依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;经民政部门核准登记的社会团体;经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。第四,企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效。企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。第五,以公益为目的的事业单位、社会团体不得充当保证人。而从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签订的保证合同应当认定为有效。第六,国家机关在接受外国政府或者国际经济组织提供的贷款的过程中,并经国务院批准后可以作为保证人。其他情况下不允许作为保证人。

    (三)共同保证

    两个或者两个以上的保证人为同一债务作保证的行为称为共同保证。共同保证对于债权人来说比单个保证更为可靠。

    共同保证承担保证责任的方式可以分为两种情况:

    1.按份保证责任

    共同保证人承担按份责任。即同一债务有两个以上的保证人时,保证人在合同中对保证份额有约定的,那么保证人按照合同约定的份额承担保证责任,保证人之间不承担连带责任。

    2.连带保证责任

    共同保证人承担连带责任。如果共同保证人在合同中没有约定保证份额,那么,保证人之间承担连带责任。各保证人对保证全部债权的实现都负有清偿责任,债权人可以向其中任何一个保证人要求履行全部清偿责任。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿。承担保证责任的保证人在向其他保证人追偿时,保证人内部有约定保证份额的,按其内部约定的份额分担,没有约定的,应当依据公平的原则平均分担。

    二、保证方式

    保证方式是保证人如何承担保证责任的重要问题,所以,在订立保证合同时,应当对保证的方式作出明确规定。根据《中华人民共和国担保法》第一十六条的规定,保证方式有两种:一般保证和连带责任保证。

    (一)一般保证

    当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,称为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。一般保证人享有的这种权利称为先诉抗辩权。但是,有下列情形之一的,保证人不得行使先诉抗辩权。

    1.债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;

    2.人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;

    3.保证人以书面形式放弃对债权人可以拒绝承担保证责任的权利的。

    如果一般保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可执行财产的真实情况的,债权人放弃或怠于行使权利导致该财产不能被执行,则保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

    (二)连带责任保证

    当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,称为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

    连带责任保证人不享有先诉抗辩权,只要债务人不履行债务,不管什么原因,保证人都要根据债权人的要求承担保证责任。因此,其保证责任比一般保证较重。担保法规定,如果当事人对保证方式没有约定或约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

    三、保证合同

    保证合同,是保证人与债权人订立的明确保证人的保证责任的合同,是保证人承担保证责任、明确权利义务关系的书面依据。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同,也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项交易合同订立一个保证合同。在银行信贷活动中,通常需要订立借款合同和保证合同;在银行信贷保证过程中,借款合同为主合同,保证合同为从合同,在分期贷款的信贷活动中,保证人和债权人可以协议在最高债权限额内订立一个保证合同作为一定期间内连续发生的借款合同的从属合同。

    一个完整的保证合同应当具备以下内容:被保证的主债务的种类与数额;债务人履行债务的期限;保证方式;保证担保的范围;保证的期间;双方认为需要约定的其他事项。

    保证合同没有完全具备法律规定的内容的,不影响保证合同的效力。保证人和债权人在保证合同订立后,可以根据具体情况协议增加有关内容,对订立保证合同时没有规定的内容加以补充。保证合同没有完全具备法律规定的内容,事后又没有作出补充的,当事人应当按照相关法律对没有约定情况的有关规定办理。

    四、保证人权利和保证责任

    (一)保证人权利

    保证人的权利包括保证人对债权人的权利和对债务人的权利。保证人对债权人的权利实质上是指保证人所享有的原本属于债务人的抗辩权,对债务人的权利是指求偿权。

    保证人的抗辩权,是指债权人行使债权时,保证人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。不管是一般保证还是连带责任保证,保证人均享有债权人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。而一般保证人还享有先诉抗辩权。

    保证人承担保证责任后,可以向债务人行使追偿权。如果法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的保证人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权。如果债权人知道或应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保证人,致使保证人不能预先行使追偿权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。但是,如果保证人自行履行保证责任时,且其实际清偿额大于主债权范围的,保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

    (二)保证责任

    1.保证范围

    保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定实行。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。

    2.主合同转让、变更时保证人的保证责任

    (1)主合同债权转让

    保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,由于债务人履行债务的情况未发生变化,保证责任不发生任何变化,保证人应在原担保范围内继续对受让人承担责任。保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担责任或禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。

    (2)主合同债务转让

    保证期间,债权人许可债务人转让债务的,由于履行债务的主体发生变化,保证对象即发生变化,因此,未取得保证人的书面同意,则不再承担保证责任。但是,保证人仍应当对未转让部分承担保证责任。

    (3)主合同变更

    保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。变更合同标的的,未经保证人书面同意的,保证人不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。

    3.保证期间

    保证期间,是保证人对已确定的主债务承担保证责任的期间,债权人只能在此期间内向保证人行使请求权,保证人也只在此期间内才承担保证责任。保证期间届满后,保证人可以保证期间届满为抗辩事由拒绝承担保证责任。当事人可对保证期间作出约定,但是,保证合同约定的保证期间小于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起两年。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或自债权人受到保证人保证合同的书面通知到达之日起六个月。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

    4.其他规定

    (1)债务人与保证人共同欺骗债权人,订立主合同和保证合同的,债权人可以请求法院予以撤销。因此给债权人造成损失的,由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

    (2)特殊保证合同的保证责任:①保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的,如果保证人不能实际代为履行,对债权人因此造成的损失,保证人应当承担赔偿责任。②第三人向债权人保证监督支付专款专用的,在履行了监督支付专款专用的义务后,不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的,应当对流失的资金承担补充赔偿责任。③保证人对债务人的注册资金提供保证的,债务人的实际投资与注册资金不符,或者抽逃转移注册资金的,保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。

    (3)同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

    (4)有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:①主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;②主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

    §§§第三节抵押

    一、抵押的概念

    抵押,是指债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。法律规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押物。

    二、抵押财产

    1.可抵押财产

    法律规定的可抵押财产有:建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;生产设备、原材料、半成品、产品;正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通运输工具;法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 并且,抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

    2.不可抵押财产

    法律规定的不可抵押财产有:土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律特别规定的除外;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;依法不得抵押的其他财产。

    三、抵押合同和抵押登记

    (一)抵押合同

    与保证合同一样,抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。主要内容有:被担保的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;抵押担保的范围;当事人认为需要约定的其他事项。如果抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。当事人以法律规定必须登记的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。

    (二)抵押登记

    由于抵押时,抵押物由抵押人占有,不利于债权人抵押权的实现。因此,法律对建筑物和其他土地附着物,建设用地使用权,以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权及正在建造的建筑物等部分抵押物规定必须进行登记。企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。

    四、抵押权的实现与消灭

    债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由抵押人清偿。同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:

    1.抵押合同已登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。

    2.抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照第(1)项规定清偿。

    3.未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

    4.城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。

    5.以承包的荒地的土地使用权抵押的,或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的,在实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。

    6.拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款,在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人有优先受偿权。

    为债务人抵押担保的第三人,在抵押权人实现抵押权后,有权向债务人追偿。

    抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产。

    §§§第四节质押

    一、质押的概念和特征

    (一)质押的概念

    质押是设定质权的行为,是指债务人或第三人将动产或权利交由债权人占有,作为债务履行担保的行为。质权,是指债权人因担保其债权而占有债务人或第三人提供的财产,于债务人不履行债务时,得以其所占有的标的物的价值优先于其他债权人受偿其债权的一种担保物权。债务人或第三人用于质权担保的财产为质权标的,称为质物;占有质权标的的债权人为质权人;提供财产设定质权的债务人或第三人为出质人,又称为质押人。

    (二)质押的特征

    质押行为的特征是通过质权表现出来的,质权是一种担保物权,也就当然具有担保物权的一般特性。质权的特征主要表现为以下几点:

    1.质权具有从属性

    质权是以担保债权实现为目的的权利,与其所担保的债权形成主从关系。被担保的债权为主权利,质权为从权利,质权具有从属性。质权的从属性,又被称为附属性和伴随性,质权以主债权的有效存在为存在前提,在主债权无效或因其他原因不存在时,质权也就不能存在。主债权转让时,质权也应随之而转移,质权不能脱离债权而单独让与。主债权消灭,质权也当然随之消灭。

    2.质权具有不可分性

    质权与抵押权一样地具有不可分性,即质物的全部价值担保债权的全部。质权的效力及于质权标的全部,即使债权部分受清偿也不受影响。

    3.质权具有物上代位性

    质权的物上代位性表现在质物发生毁损、灭失或者在其价值形态发生改变时,质权的效力及于质物的代位物上。《中华人民共和国担保法》第七十三条明确规定,质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为出质财产。

    4.质权具有优先受偿性

    质权虽由质权人占有质物,于债务履行前有留置的效力。但质权的根本效力不在于留置,而在于以质物的价值优先受偿。

    二、动产质押

    (一)动产质押的概念

    动产质押,是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依法以该动产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。提供财产的债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产为质物。

    动产质押的标的物为可移转占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。

    (二)动产质押合同的形式、内容、生效条件

    1.形式、内容

    动产质押合同应当以书面形式订立,应当包括以下内容:被担保的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;质物的名称、数量、质量、状况;质押担保的范围;质物移交的时间;当事人认为需要约定的其他事项。

    2.生效条件

    质押合同为实践合同自质物移交于质权人占有时生效。债务人代质权人占有质物的质押合同不生效;质权人将质物返还于出质人后,其债权不能对抗第三人。出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效。

    因不可归责于质权人事由而丧失对质物的占有,质权人可以向不当占有人请求停止侵害;恢复原状;返还质物。

    债务人或第三人未按质押合同约定的时间移交质物,因此给质权人造成损失的,出质人应当根据其过错承担赔偿责任。

    质押合同中对质押的财产约定不明,或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的,以实际交付占有的财产为准。动产质权的效力及于质物的从物。但是,从物未随同质物移交质权人占有的,质权效力不及于从物。

    三、权利质押

    (一)权利质押的概念

    所谓权利质押,是指以所有权之外的财产权为标的物而设定的质押。权利质押主要以债权、股东权和知识产权中的财产权利作为标的物。

    担保法规定,下列权利可以质押:

    1.汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;

    2.依法可以转让的股份、股票;

    3.依法可以转让的商标所有权、专利权、著作权的财产权;

    4.公路桥梁、公路隧道或公路渡口等不动产收益权;

    5.依法可以质押的其他权利。

    (二)权利质押合同的形式生效条件

    权利质押合同的形式根据质押权利的不同而不同。

    1.以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。另外,以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权人再转让或者质押的无效。以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的,质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货,并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,其兑现或者提货日期后于债务履行期的,质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。

    2.以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。以上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。以非上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

    3.以依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

    (三)权利质押的转让及质权的实现

    1.以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权人再转让或者质押的无效。以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的,质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货,并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,其兑现或者提货日期后于债务履行期的,质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。

    2.股票出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的有关规定。并且,以依法可以转让的股份、股票出质的,质权的效力及于股份、股票的法定孳息。

    3.以依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权出质后,出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的,应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的,由出质人承担民事责任。但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

    §§§第五节留置

    一、留置的概念和范围

    留置,是指依照法律规定,债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照担保法规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债权人称为留置权人,其留置的动产称为留置物。因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同,适用上述规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。

    留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

    二、留置权成立的条件

    《中华人民共和国担保法》第一百零九条规定:债权人的债权已届清偿期,债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系,债权人可以留置其所占有的动产。由此,留置权的成立应当具备以下要件:

    1.留置权的标的物为动产;

    2.根据合同约定占有动产;

    3.留置权人须有债权;

    4.债权的发生与留置的动产有牵连关系;

    5.债权已届清偿期。

    三、留置权的效力

    留置权的行使不得违反法律规定或者当事人的约定。《中华人民共和国担保法》第八十四条第三款规定,当事人可以在合同中约定不得留置的物。留置权人实现留置权,必须以债务人不履行债务超过一定期限为要件。留置权因具备一定条件而成立,但是在某些情况下,留置权虽成立也不得行使。

    债权人留置债务人的财产同债权人所承担的义务相抵触,或者违背债务人交付财产前或者交付财产时的指示,或者违反公序良俗时,不得行使留置权。当事人事先约定排除留置权的,或者债权人事先明示放弃留置权的,不得行使留置权。

    债务人有同时履行抗辩权的,债权人的债权即使已届清偿期,也不得因占有债务人的动产而行使留置权。

    留置权的行使不得违反法律规定或者当事人的约定。债权人占有依法不得转让的动产,债权人不得行使留置权;债权人留置其占有的动产,违反债权人承担的义务的,不得行使留置权。留置财产与债权人所承担的义务相抵触时,不得行使留置权。

    债权人的债权未届清偿期,其交付占有标的物的义务已届履行期的,不能行使留置权。但是,债权人能够证明债务人无支付能力的除外。

    四、留置权的实现

    留置权的实现,是指留置权人处分留置物,以所得价款优先受偿。各国立法一般都规定留置权的实现必须具备一定的条件和经过一定的程序。《中华人民共和国担保法》规定,债权人与债务人应当在合同中约定,债权人留置财产后,债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的,债权人留置债务人财产后,应当确定两个月以上的期限,通知债务人在该期限内履行债务。上述规定是留置权的实现的条件。留置物与质物不同,出质人提供质物作担保,对质物可能被处分是有准备的;而留置物的所有人一般不愿丧失留置物的所有权。因此,法律规定留置权人处分留置物,给债务人留有偿还债务或者提供担保的期限。担保法确定了不少于两个月的宽限期,宽限期可以在主合同中约定,从债务履行期限届满之日起计算。主合同未约定宽限期的,债权人留置财产后,应确定两个月以上的宽限期,通知债务人在该期限内履行债务或者提供担保。债务人逾期仍不履行的,债权人可以与债务人协议以留置物折价,也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。

    留置权因下列原因消灭:

    (1)债权消灭的;

    (2)债务人另行提供担保并被债权人接受的。

    §§§第六节定金

    一、定金的概念、特征和种类

    (一)定金的概念和特征

    定金,是指合同当事人一方为了担保合同的订立和履行,预先支付给另一方的一定数额的金钱。当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金具有如下特征:

    1.定金是双方当事人的相互担保,具有双向性。在定金担保中,债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回;给付定金一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

    2.定金交付后即转移所有权。

    3.定金合同是实践性合同。定金未交付,仅有定金合同不能成立定金担保。

    (二)定金主要种类

    1.立约定金。立约定金是在合同成立前支付的担保订立合同的定金。

    2.成约定金。成约定金即作为合同成立要件的定金。定金未交付,合同不成立。

    3.证约定金。证约定金即作为合同成立证明的定金。定金的交付对合同的成立仅起证明作用。

    4.违约定金。违约定金即作为合同不履行时的预定赔偿金的定金。其充分体现了定金的担保作用。

    5.解约定金。解约定金即以接受定金制裁为条件而获得解约权的定金。当事人解除合同时,应按定金法则丧失定金或者双倍返还定金。

    我国定金的性质一般为违约定金,但在法律无相反规定的前提下,可允许当事人自行约定定金的性质。定金合同从实际交付定金之日起成立,即定金合同是实践性合同,合同的成立,必须有定金的交付。

    二、定金与预付款的区别

    定金与预付款均为合同一方当事人在另一方当事人履行合同之前向另一方当事人给付的一定金额,但两者有很大的区别。主要为以下几点:

    1. 定金合同是一种要物的从合同,而预付款的约定则为主合同内容中的一部分,且为诺成式的协议;

    2.定金的主要功能在于担保合同的履行,定金的给付并不是履行债务的行为;而预付款的主要功能在于为一方当事人合同债务之履行提前提供资金上的帮助,预付款的给付本身构成了履行债务的行为;

    3.当合同陷入履行不能或迟延履行时,定金发挥着制裁约方、补偿守约方的双重功能,即当定金约付方违约时无权要求返还定金,当定金收受方违约时应双倍返还定金;而在支付预付款的场合下,无论给付方违约还是收受方违约,收受方均应将预付款原数退回;

    4.定金可广泛的用于各类合同,而预付款的适用则存在不少法律的限制。

    三、定金的效力

    实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。因当事人一方迟延履行或者其他违约行为,致使合同目的不能实现,可以适用定金罚则。当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。

    因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。因合同关系以外的第三人的过错,致使主合同不能履行的,适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人,可以依法向第三人追偿。

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