一、企业破产的概念
（一）破产
破产是指当债务人的全部资产无法清偿到期债务时，债权人通过一定的法律程序将债务人的全部资产强制向全体债权人公平清偿，从而使债务人免除不能清偿的其他债务的事件。
事实上的破产有多种表现形式，可以指债务人丧失了继续经营事业的财产承受能力，也可以指债务人发生了不能清偿债务的财产危机。债务人清偿债务后其主体资格赖以存在的财产已完全丧失，就称为破产。
（二）企业破产
企业破产是指企业不能清偿到期债务时，由人民法院依法将其全部财产抵偿所欠的各项债务，并依法免除其无法偿还的债务的一种法律事实。
二、企业破产法
所谓的企业破产法，有狭义和广义之分。狭义的企业破产法仅指对企业法人破产清算的法律。广义的企业破产法则还包括以避免企业法人破产为主要目的的各种和解与重整方面的法律规范。现代意义上的企业破产法均是广义的。
企业破产法与其他法律相比较，具有以下特征：
（1）企业破产法的调整范围仅限于债务人丧失清偿能力，不能清偿到期债务的特别情况，解决的是如何公平清偿债权人的问题，对于债务纠纷以及债务人有清偿能力而不还债等问题，则在破产程序之外通过民事诉讼与执行制度解决。
（2）企业破产法是集实体与程序两者合一的综合性法律。企业破产法的基本内容可分为实体性规范、程序性规范、罚则三大部分。实体性规范主要包括破产界限、破产财产、破产债权、取回权、抵销权、撤销权、破产费用等内容，程序性规范主要包括破产案件的管辖、破产申请与受理、破产宣告、债权人会议、破产管理人、破产财产的处理与分配、和解与重整程序、破产清算程序等内容，罚则主要规定对破产犯罪等违法行为的法律责任、破产人的免责与处罚等内容。
（3）企业破产法是一部涉及面甚广的法律，与其他一些相关法律部门具有密切的联系，其正确实施要靠企业法、公司法、担保法、刑法、劳动法、社会保障制度等相关法律、制度的保障。
2006年8月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》），该部法律自2007年6月1日起施行，是我国现行的企业破产法律制度。
三、破产法的适用范围
我国现行破产法的适用范围只包括企业法人，不包括不具备法人资格的企业、个体工商户、合伙组织、农村承包经营户和自然人。
第二 破产的申请和受理
一、破产界限
破产界限，又称为破产原因，是指认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序、宣告债务人破产的法律标准。
《企业破产法》规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”
不能清偿到期债务主要包括以下几点：
（1）不能清偿的债务是已到期的，债权人提出了偿还要求、无争议或已有确定名义，例如已经生效的判决、裁决确定的债务；
（2）债务人已丧失了清偿能力，不能以财产、信用或能力等任何方法清偿债务；
（3）债务人对全部或主要债务长期连续不能偿还。
但是，不是所有不能清偿到期债务的企业法人马上被宣告破产，还可以依据《企业破产法》规定的程序进行重整。重整作为企业破产的一个程序，是为防止企业破产，经企业债权人或债务人向法院申请，对该企业实施强制治理，以避免破产清算的制度。大多数国家的企业破产法都规定了重整制度，目的在于防止一些企业尤其是大中型企业的破产引发失业等容易导致社会不稳定的问题。
【例5－1】申请人Ａ市金波大酒家是租借房屋后成立的企业法人，2008年9月开业，注册资金人民币20万元。2008年10月，申请人与Ｂ市新星实业公司签订承包经营协议。协议规定申请人由新星公司承包经营至2013年10月31日。新星公司则书面委托夏某全面负责酒店的经营管理。在夏某负责经营期间，酒店经营管理不善，财务收支严重不平衡。2011年7月，申请人停业，10月向法院申请破产还债。申请人向法院提供的2011年6月的资产负债表表明，申请人的应收款项为人民币200万元，但应收款明细表中，应收款仅为人民币65万元，其余应收款无明细记载。而在已知的应收款中，仅有约10万元是一些企业或个人就餐签单的餐费，其余均为个人白条借款。人民法院裁定驳回了该破产申请。
问题：人民法院驳回破产申请是否符合法律规定？为什么？
解析：
符合法律规定。破产程序开始的实质性要件是债务人发生了破产原因。《企业破产法》对破产原因的规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”该案例中是债务人自行申请破产，申请人应当能够提供 “不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”的证据。但是很明显，申请人未对其经营状况及财务状况进行审计，而其提供的资产负债表和应收款明细表数据不一致。应收款明细中还有多数金额是个人白条借款，原因不明，如果是经营性借款，应报账冲销计入费用；如果是个人借款，则应积极主动追索。总之，申请人提供的资产负债表和应收款明细账并不能证明其已达到破产界限。
二、破产案件的管辖
破产申请应向对破产案件有管辖权的人民法院提出。《企业破产法》规定，企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地是指债务人的主要办事机构所在地，债务人无办事机构或者主要办事机构不明确的，由其注册地人民法院管辖。
基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；纳入国家计划调整的企业破产案件，由中级人民法院管辖。
根据《民事诉讼法》的规定，上级人民法院可以审理下级人民法院管辖的企业破产案件，或者将本院管辖的企业破产案件移交下级人民法院审理；下级人民法院需要将自己管辖的企业破产案件交由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理；省、自治区、直辖市范围内因特殊情况需对个别企业破产案件的地域管辖作调整的，须经共同上级人民法院批准。
三、破产案件的申请
《企业破产法》规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。
（一）破产申请的主体
根据规定，破产申请人可以是债权人、债务人以及依法负有清算责任的人。
（1）债权人。申请破产的债权人可以是法人、公民和具有诉讼主体资格的非法人组织。
（2）债务人。《企业破产法》赋予债务人重整、和解或者破产清算申请权，目的在于使其得以主动通过破产程序解决纠纷，摆脱债务困境，甚至避免破产清算，恢复生产经营。
（3）依法负有清算责任的人。在企业法人已解散但未清算或者未清算完毕且资产不足以清偿债务的情况下，负有清算责任的人有向法院申请破产清算的法律义务。
（二）破产申请的形式
凡提出破产申请均应采取书面的形式。提出破产申请时，应当向人民法院提交破产申请书和有关证据。破产申请书应当载明下列事项：
（1）申请人、被申请人的基本情况；
（2）申请目的；
（3）申请的事实和理由；
（4）人民法院认为应当载明的其他事项。
债权人提出申请的，还应当向人民法院提供下列材料：债权发生事实及有关证据、债权的性质和数额、债权有无财产担保（有财产担保的应当提供证据）、债务人不能清偿到期债务的有关证据。
债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。
人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。
【例5－2】2009年，某市景阳公司由于经营管理不善，欠Ａ公司300万元、Ｂ公司300万元、Ｃ公司500万元，均已到期，经三家公司再三催促却无力偿还，于是，2月11日，Ｃ公司向景阳公司办公所在地某市人民法院提出景阳公司破产申请。
问题：
（1）景阳公司是否具备破产条件？
（2）某市人民法院是否可以受理此案？
解析：
（1）景阳公司具备破产条件。《企业破产法》规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”根据案例条件，景阳公司无力清偿Ａ、Ｂ、Ｃ三家公司共1100万元的到期债务，显现其明显缺乏清偿能力，达到破产界限。
（2）某市人民法院可以受理此案。根据《企业破产法》规定，企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖。某市人民法院是债务人景阳公司的主要办事机构所在地，也就是景阳公司的住所地，因此某市人民法院具有管辖权，可以受理破产申请。
四、破产案件的受理
（一）破产申请受理的期限债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日
内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。除上述规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。特殊情况下需要延长裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可延长十五日。
人民法院受理破产申请的，应当自裁定做出之日起五日内送达申请人。债权人提出申请的，人民法院应当自裁定做出之日起五日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起十五日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。
人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定做出之日起五日内送达申请人并说明理由，申请人对不受理的裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合破产界限的，可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。
（二）通知和公告
人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告。通知和公告应当载明下列事项：
（1）申请人、被申请人的名称或姓名；
（2）人民法院受理破产申请的时间；
（3）申报债权的期限、地点和注意事项；
（4）管理人的名称或姓名及处理事务的地址；
（5）债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求；
（6）第一次债权人会议召开的时间和地点；
（7）人民法院认为应当通知和公告的其他事项。
（三）破产申请受理的效力
1.对债务人的效力
自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员，包括企业的法定代表人，以及经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员，应承担下列义务：
（1）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；
（2）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；
（3）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；
（4）未经人民法院许可，不得离开住所地；
（5）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。
人民法院裁定受理破产申请之日起，债务人不得对个别债权人的债务进行清偿，否则，该清偿无效。清偿无效是指清偿没有法律的效力，清偿的财产将被追回。
2.对债务人的债务人或者财产持有人的效力
人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。
债务人的债务人或者财产持有人故意违反规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。
3.对管理人的效力
管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起两个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是对方当事人有权
要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。管理人应当对债务人对外享有的债权予以追偿，对该收回的财产予以收回。
4.对其他民事程序的效力
（1）人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。破产申请受理后债务人的财产应作为破产财产，依破产程序处理，破产申请受理前人民法院的财产保全和强制执行措施是为某一个债权人的债权得以实现，而破产程序则是为全体债权人的债权得到公平的受偿，因此，为维护全体债权人的合法权益，在人民法院受理破产申请以后，有关债务人的财产保全措施应当解除，执行程序应当中止。保全措施解除后，财产计入破产财产；执行程序中止后，债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权。
（2）人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。人民法院裁定受理破产申请的同时指定管理人，但是管理人从由人民法院指定到实际接管债务人的财产，仍需要有一个时间上的过程，因此在破产申请受理后，对尚未终结的民事诉讼或者仲裁应当中止，以便于管理人接管财产，从而更好地保护全体债权人的合法权益。
（3）人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。
【例5－3】云路葡萄酒厂因经营管理不善，不能清偿到期债务，有意向法院申请破产。聘请张某为律师，代理破产中的法律事务。经过一段时间工作后，张某掌握的企业情况如下：
（1）债权人之一Ａ公司因追索2500万元货款而在一个月前起诉云路葡萄酒厂，此案尚在一审审理中。
（2）云路葡萄酒厂欠当地Ｂ农场到期货款600万元，Ｂ农场向法院提起民事诉讼，审理已终结，尚在执行过程中。
（3）Ｃ公司欠云路葡萄酒厂800万元，债务已到期。
（4）云路葡萄酒厂与Ｄ公司签订了一份买卖合同，向Ｄ公司采购原材料。由Ｄ公司在本年度内分4批发货，货到付款，已履行两期。
张某遂代理云路葡萄酒厂向人民法院提出云路葡萄酒厂的破产申请，并提供了相关证据。
问题：
（1）张某代理云路葡萄酒厂破产中的法律事务是否符合法律规定？
（2）如果法院受理云路葡萄酒厂的破产申请，对案例中四种情况有何影响？
解析：
（1）符合法律规定。首先，根据法律规定，破产申请人可以是债权人、债务人以及依法负有清算责任的人。本案例中由债务人云路葡萄酒厂提出破产申请是符合规定的。其次，张某是接受债务人的委托，代理破产中的法律事务，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，由此产生的民事权利、民事义务由被代理人享有和承担。张某在代理权限内，向法院提出关于云路葡萄酒厂的破产申请，符合法律规定，由此产生的法律效力由云路葡萄酒厂承担。
（2）①根据《企业破产法》规定，禁止债务人对个别债权人的清偿行为，因此该诉讼应当中止，受诉法院应当将案件移送受理破产申请的人民法院。
②应当中止对债务人财产的执行程序，由Ｂ农场凭生效的法律文书向受理破产案件的法院申报债权。
③Ｃ公司应当向人民法院指定的管理人清偿债务，不得向债务人清偿债务。
④对于云路葡萄酒厂与Ｄ公司签订了买卖合同尚未履行完毕，人民法院指定的管理人有权决定是否继续履行合同，并通知对方当
事人。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。如果管理人解除合同对Ｄ公司造成损失，Ｄ公司可以就该损失向人民法院申报债权。
第三 管理人
一、管理人的概念
管理人，又称为破产管理人，是指破产案件受理后，由人民法院依法指定的全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等清算事务的专门机构。破产管理人制度是企业破产法律制度中一项重要的内容。除进入重整程序的情况是由债务人自行管理财产和营业事务的情形外，管理人实际上就决定了债务人的一切事务。
二、管理人的产生和组成
（一）管理人的产生
管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。
管理人依照《企业破产法》规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。
管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。
（二）管理人的组成
管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。
管理人除了可以由有关组织担任外，也可以由自然人担任。《企业破产法》规定，人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。
（三）禁止担任管理人的情形根据《企业破产法》的规定，有下列情形之一的，不得担任管理人：
（1）因故意犯罪而受过刑事处罚的，不得担任破产管理人。但因过失犯罪受过刑事处罚的，只要符合担任管理人条件的可以担任。
（2）曾被吊销相关专业执业证书。执业证书，也称为执照，是行政机关批准从事某种活动的书面证明，执业证书一旦被吊销，则意味着不得从事相关的活动。曾被吊销执业证书，表明执业者在执业过程中，曾经因为违法行为而被处罚过，不得担任管理人。
（3）与本案有利害关系。主要包括破产企业的债权人、破产企业的管理人员、破产企业的投资人等。与本破产案件有利害关系的，如果担任破产管理人可能影响破产事务的公正处理，因此只要与本破产案件有利害关系，就不得担任破产管理人。
（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。
三、管理人的职责
（一）管理人应当履行的职责管理人依法执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会
议和债权人委员会的监督。根据《企业破产法》的规定，管理人履行下列职责：
（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；
（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；
（3）决定债务人的内部管理事务；
（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；
（5）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；
（6）管理和处分债务人的财产；
（7）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；
（8）提议召开债权人会议；
（9）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。
管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。
（二）对管理人职责的限制
管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。为了避免因管理人履行职责不当而危及债权人的利益，《企业破产法》对管理人履行职责设定了一定的限制。《企业破产法》规定，在第一次债权人会议召开之前，管理人实施下列行为时，应当经人民法院许可：
（1）决定继续或者停止债务人的营业；
（2）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；
（3）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；
（4）全部库存或者营业的转让；
（5）借款；
（6）设定财产担保；
（7）债权和有价证券的转让；
（8）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；
（9）放弃权利；
（10）担保物的取回；
（11）对债权人的利益有重大影响的其他财产处分行为。
四、管理人的义务
管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。管理人未依照法律规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。
第四 债务人财产
一、债务人财产的概念及范围
（一）债务人财产的概念
债务人财产，是指破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。
（二）债务人财产范围的界定根据《企业破产法》，债务人财产应该包括以下几部分：
（1）破产申请受理时属于债务人的全部财产，包括动产、不动产、财产权利。其中动产主要有债务人的货币资金、机器设备、办公用品、原材料、尚未出售的在产品和完工产品或商品、交通工具等，不动产主要有房屋、建筑物等，财产权利主要是指土地使用权、债权、知识产权、票据权利、股权、物权等。无论是通过国家财政拨款、企业积累、银行贷款形成的，还是通过法律规定的其他任何方式形成的，都属于债务人财产的规定范围。
（2）破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。在破产申请受理后至破产程序终结前，债务人的财产仍然可以处在变
化的状态，在这期间因继续经营、管理人依法追回的财产或者因第三方交付而取得的财产，都应属于债务人的财产。
【例5－4】人民法院依法受理了某公司的破产申请，管理人在清理公司财产的过程中，将下列财产归入了债务人财产：（1）债务人依照合同约定将于一个月后取得的一笔货款；（2）债务人所拥有的对某大桥未来一年的收费权；（3）债务人从Ａ租赁公司经营租赁的一套设备；（4）该公司一栋在建的楼房；（5）债务人向Ｂ公司购买的正在运输途中的一批原材料。
问题：管理人将案例中的5项财产均归入债务人财产的行为是否符合法律规定？
解析：
除第3项财产外，都应归入债务人财产。分析如下：根据《企业破产法》规定，债务人财产应当包括破产申请受理时属于债务人的全部财产和破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。第1项和第2项财产属于破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，第4项和第5项财产属于破产申请受理时属于债务人的全部财产。第3项财产的所有权是Ａ租赁公司。根据《企业破产法》的规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。因此，Ａ租赁公司享有破产取回权，可以向管理人主张取回。
二、可撤销行为和破产无效行为
（一）可撤销行为
根据《企业破产法》规定，人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：
（1）无偿转让财产的。债务人以无偿转让的方式转让财产，会导致债务人财产的减少，从而损害债权人的利益，因此无论第三人主观上是否有过错，管理人均可以请求撤销该行为，恢复债务人财产的原状。
（2）以明显不合理的价格进行交易的。债务人以明显不合理的低价将财产或权益转让给第三人，或者以明显不合理的高价受让财产或权益，都会导致债务人的财产减少，从而损害债权人的利益，因此无论第三人主观上是否存在过错，管理人均有权请求撤销该行为，恢复债务人财产的原状。
（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的。如果债务人对本没有财产担保的债务提供了财产担保，这种行为对接受该财产担保的债权人是有利的，因为该债权人对用于担保的财产拥有了优先受偿权，但是这种行为对其他债权人是不利的，损害了其他债权人的利益，因此管理人有权要求撤销该担保。
（4）对未到期的债务提前清偿的。如果债务人对未到期的债务提前清偿，对获得提前清偿的债务人是有利的，但是这种行为使得债务人财产减少，损害了其他债权人的利益，因此管理人有权要求撤销该行为。债务是否提前清偿以债务人与第三人之间签订的合同中约定的履行期限来确认，如果按约定债务尚未到履行期就已经履行，就可认定为对未到期的债务提前清偿。但是如果合同中对履行期限没有约定或约定不明确，按合同法规定，债务人可以随时履行，在这种情况下不能认定对未到期的债务提前清偿。
（5）放弃债权的。如果债务人对依法或依约享有的债权予以放弃，就意味着放弃了财产或者财产权益，债务人的财产减少，损害了债权人的利益，因此管理人有权要求撤销该行为。
人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有不能偿还到期债务的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
当债务人出现上述情况之一的，管理人享有破产撤销权。他人因可撤销行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。对于已领受债务人财产的第三人，应负有返还财产的义务，原物不存在时，应折价赔偿。
【例5－5】天霖公司因经营管理不善，不能清偿到期债务，于2011年9月10日被其债权人Ａ公司向人民法院申请破产，人民法
院于9月15日裁定受理该破产申请，在破产程序中，Ａ公司向管
理人提供两个信息：（1）天霖公司在2010年5月份放弃了一项30万元的债权；（2）天霖公司于2011年7月提前清偿了一项应于2011年11月到期的债权50万元。
问题：对于案例中天霖公司放弃30万元债权和提前清偿50万
元债权的两项行为，管理人是否可以请求人民法院撤销？
解析：
管理人不可以请求人民法院撤销天霖公司放弃30万元债权的行为，可以请求撤销提前清偿50万元债权的行为。因为根据法律规定，可撤销的行为必须发生在人民法院受理破产申请前的一年内。虽然天霖公司放弃30万元债权的行为属于法律规定的可撤销的行为，但是发生在人民法院受理破产申请前的一年以外，因此不符合时间要求，不可以申请撤销该行为，该30万元的债权无法追回。提前清偿50万元债权的行为属于法律规定的可撤销的行为，并且发生在人民法院受理破产申请前的一年内，因此可以申请撤销该行为。
（二）债务人的无效行为
所谓无效行为，也称无效民事行为，是指行为人的行为因不具备法律规定的有效条件而没有法律效力。无效行为自始无效，即行为从实施时起就没有法律约束力。因实施无效行为取得的财产，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使行为人的财产恢复到行为之前的状态。根据《企业破产法》规定，涉及债务人财产的下列行为无效：
（1）为逃避债务而隐匿、转移财产的。这种行为不但妨碍管理人接管债务人财产，影响破产程序的正常进行，而且严重损害债权人的合法权益，因此是无效行为，该行为自实施之日起就没有法律效力，如果据此取得财产，管理人有权予以追回。
（2）虚构债务或者承认不真实的债务的。这种行为通常是为了增加负债，负债是企业法人的消极财产，消极财产增加则积极财产减少，这样虚构债务同样达到减少债务人财产的目的，损害了债权人利益。这部分不真实债务掩盖下的财产通常会被行为人私自侵吞，或者与他人串通私分。这种行为也是严重的欺诈行为，无论在何时发生，均为无效行为，行为自实施之日起就没有法律效力，如果据此取得财产，管理人有权予以追回。
【例5－6】某市纺织厂由于经营管理不善，使得企业连年亏损，不能偿还到期债务，向人民法院提出破产申请。人民法院于2010年3月1日受理破产申请，确认该企业已达到破产界限并于2010年3月30日发布破产公告。在破产程序中，管理人发现：
（1）债务人曾于2009年7月11日向本市钢铁厂无偿转让货运汽车两辆；（2）2010年1月债务人分出两个小厂，各自领取了法人营业执照，总厂保留了所有债务和部分厂房、设备等，主要资产转移至两个小厂。
问题：
（1）在上述案例中，人民法院的行为是否符合法律规定？
（2）管理人发现的债务人的行为是否有效？应如何处理？
解析：
（1）人民法院发布破产公告的时间不符合法律规定。《企业破产法》规定，人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。人民法院发布破产公告的时间超过了受理破产申请之日起25日。
（2）
债务人的第一个行为属于可撤销行为，管理人享有破产撤销权。他人因可撤销行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。追回的财产并入破产财产。债务人的第二个行为属于为逃避债务而隐匿、转移财产的行为，根据法律规定，属于无效行为。管理人有权追回财产，并入破产财产。
三、关于债务人财产的其他规定
（1）人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。
（2）债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。
（3）人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。
上述规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。
四、破产取回权
所谓破产取回权，是指当破产清算组接管破产企业移交的财产时，对于不属于破产企业的那部分财产，该财产所有人有从破产管理人处取回的权利。
破产取回权依据其成立的理由的不同，可以分为一般取回权和特别取回权两类。
（一）一般取回权
一般取回权的基础来源于民法规定的物上返还请求权，是指权利人基于其所有或者占有物的事实以及法律上的原因，请求无权占有人返还其所有物或者占有物，以恢复其所有或者占有状态的权利。根据《企业破产法》的规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，《企业破产法》另有规定的除外。
（二）特别取回权
特别取回权指的是标的物即将被破产债务人占有但尚未占有的情形下权利人的取回权。根据《企业破产法》的规定，人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。
五、破产抵销权
破产抵销权是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论债的种类和到期时间，得于清算分配前以破产债权抵销其 “负债务的权利 ”。《企业破产法》规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。这一规定对于保护债权人的权益非常重要，因为破产抵销权可以使得债权人在抵销的债权范围内得以全额、优先偿还。
为了防止破产抵销权被当事人滥用，损害其他债权人的权益，《企业破产法》规定，有下列情形之一的，不得抵销：
（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。
（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。
（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。
【例5－7】天宇公司由于经营管理不善，资不抵债，向人民法院申请破产，人民法院受理了破产申请，并指定了破产管理人。在执行破产程序过程中，管理人受理了以下事项：（1）Ａ公司是天宇公司的债权人，同时也对天宇公司负有债务，请求将其所负的债务与其享有的债权相互抵销；（2）Ｂ公司请求行使对天宇公司的一批货物的留置权。
问题：试分析管理人应当如何处理案例中的两个事项。
解析：
（1）
《企业破产法》规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。Ａ公司如果是在破产申请受理前对天宇公司负有债务的，就可以向管理人主张抵销，管理人应当允许其行使破产抵销权。
（2）
根据《企业破产法》规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。Ｂ公司可以就该批货物享有优先受偿的权利。管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回留置物。
第五 破产费用和共益债务
一、破产费用
（一）破产费用的概念
破产费用是指人民法院受理破产申请后发生的费用。
破产费用具有以下特点：
（1）破产费用是在破产程序开始后发生的；
（2）破产费用必须是破产事务的处理中为债权人的共同利益而发生的费用；
（3）为了保证破产程序的顺利进行，破产费用的支付不按破产
程序中的清偿顺序清偿，而是随时用债务人的财产进行清偿。
（二）破产费用的范围根据《企业破产法》的规定，破产费用有：
（1）破产案件的诉讼费用。破产案件的诉讼费用主要包括破产案件受理费、职权调查费、公告费、送达费、法院登记申报债权的费用、法院召集债权人会议的费用、证据保全费用、财产保全费用、鉴定费用、勘验费用，以及法院认为应由债务人财产支付的其他诉讼上的费用。破产费用所包括的案件诉讼费用必须是为破产债权人共同利益而支付的费用，不包括在破产程序进行中个别债权人因其他争议而发生诉讼的费用。
（2）管理、变价和分配债务人财产的费用。主要有三个方面：
①债务人财产的管理费。主要包括债务人财产的保管费用、仓储费用、运输费用、清理费用、维修保养费用、保险费用、营业税费、公告费用、通知费用、律师费、聘请会计师的代理费用、水电费、通讯费、办公费、文书制作费等。②债务人财产的变价费。主要包括债务人财产的估价费用、鉴定费用、公证费用、公告费用、通知费用、拍卖费用、执行费用、登记费用以及变价债务人财产的税费等。③债务人财产的分配费。主要包括债务人财产分配表的制作费用、公告费用、通知费用、提存分配费用等。
（3）
管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。主要包括破产管理人履行职责所产生的费用、破产管理人执行职务所需其他费用、破产管理人的报酬以及聘用工作人员所需费用。
二、共益债务
（一）共益债务的概念
共益债务是指人民法院受理破产申请后，为了全体债权人的共同利益以及破产程序顺利进行而发生的债务。共益债务具有以下特点：
（1）共益债务是在人民法院受理破产申请后发生的，发生在破产申请之前的应当作为破产债权进行申报；
（2）共益债务是管理人在管理债务人财产过程中因债务人和债务人财产而发生的基于全体债权人的共同利益的债务；
（3）共益债务需从债务人的财产中优先受偿。
（二）共益债务的范围根据《企业破产法》规定，人民法院受理破产申请后发生的下列债务为共益债务：
（1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务。管理人接管债务人财产后，法律赋予管理人请求继续履行双务合同或者解除合同的权利。管理人可以基于履行合同是否有利于增加债务人财产的考虑，决定是否继续履行双务合同。这里所指的双务合同应包括两个方面：一是破产程序开始前已经成立但双方未履行完毕的合同。二是进入破产程序后，管理人或债务人为保证企业的继续经营，而签订的新的双务合同。
（2）债务人财产受无因管理所产生的债务。在破产程序中，如果破产企业的财产或者事务由第三人所管理，而第三人又没有法定或约定义务的，第三人对债务人财产进行管理即为无因管理，由此而支付的必要费用应作为共益债务。由共益债务的特点决定，这种因受无因管理而产生的债务必须发生在破产案件受理之后，否则不构成共益债务。
（3）因债务人不当得利所产生的债务。如果管理人管理的债务人财产没有法律上的原因获得利益而致使他人受到损害的，应该将此不当得利返还给受损人。这种不当得利由于会使债务人财产从整体上增加，因此这种债务属于共益债务。
（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务。在人民法院受理破产案件之后，债务人继续营业的目的是增加债务人财产或为重整之需，这种营业通常会使企业利益相关者获得利益。为进行这种营业应向劳动者支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务，如此期间的职工医疗费用、伤残补助等属于共益债务。
（5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务。在破产程序中，管理人或者相关人员为维护和增加债务人财产，提升债权人整体利益而执行职务，因这种执行职务行为而产生的后果，应作为共益债务。
（6）债务人财产致人损害所产生的债务。债务人财产本身的原因造成他人损害的，所产生的债务属于共益债务，这种情况包括：因债务人财产造成他人人身损害和因债务人财产造成他人财产损害两种情况，如债务人企业的厂房倒塌造成的损害等。
三、破产费用和共益债务的关系
在《企业破产法》同时规定了破产费用和共益债务的情况下，由于破产费用又要优先于共益债务受偿，因此区分破产费用和共益债务具有重要意义。
（一）破产费用和共益债务的联系
（1）两者都是人民法院受理破产申请后产生的；
（2）两者都是为了破产程序的顺利进行，为了更好地管理债务人财产，为了保护债权人或者有利害关系第三人的利益；
（3）两者都是用债务人的财产支付的，支付方式都是随时支付。
（二）破产费用和共益债务的区别
（1）两者所指的范围存在区别。破产费用是在破产程序进行和债务人财产管理过程中支出的常规性、程序性费用，具有消极意味。而共益债务是在破产程序中为了债权人的共同利益而支出的不确定费用，如为增加债务人财产而履行双务合同等，更具积极意味。
（2）两者在产生的原因上存在差别。破产费用除破产案件的受理费用外，主要是由于破产管理人对债务人财产的管理行为所引起的；而从共益债务的角度来看，则以债务人财产为主要发生原因，履行双务合同的目的是增加债务人财产，因债务人财产的不当得利、无因管理以及给他人造成损失所引发的债务都源于破产财产。
四、破产费用和共益债务的清偿
根据《企业破产法》的规定，破产费用和共益债务的清偿，按照下列原则进行：
（1）债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用；
（2）债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿；
（3）债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。
【例5－8】太奇无线电厂于2011年3月向市人民法院提出破产申请。市人民法院受理了该破产申请并指定了管理人，负责破产事宜。破产程序中主要的支出有：（1）案件受理费1000元；（2）召开债权人会议费1万元；（3）法院审理费5000元；（4）破产财产的管理费、变价、分配费用2万元；（5）管理人为履行一份人民法院受理破产申请前已成立的但是双方都尚未履行的买卖合同发生的费用1万元；（6）支付给管理人聘任的工作人员报酬1万元；（7）支付继续营业期间留守职工的工资5万元；（8）支付继续营业期间的水电费4000元。
问题：上述案例破产程序中主要的支出哪些属于破产费用？哪些属于共益债务？为什么？
解析：在上述案例破产程序中主要的支出，属于破产费用的有：（1）、（2）、（3）、（4）、（6），因为（1）、（2）、（3）属于破产费用中的破产案件的诉讼费用，分别是破产案件受理费、法院召集债权人会议的费用和法院审理费用，（4）属于破产费用中的管理、变价和分配债务人财产的费用，（6）属于破产费用中的管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
属于共益债务的有：（5）、（7）、（8）。因为（5）属于共益债务中的因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，（7）和（8）属于共益债务中的为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务。
第六 债权申报
一、债权申报的概念
债权申报是指人民法院审理破产案件时，当受理破产申请后，债权人在法定期限内向人民法院申报债权，以取得破产债权人地位的行为。如果债权人在法定期限内未申报债权，即视为放弃债权。
成为破产债权人，即可以拥有以下权利：
（1）债权人可以根据自身情况决定是否参加债权人会议，并享有表决权，但有权提前获知债权人会议召开时间和议事事项，不参加会议并不丧失所应享有的权益，但其享有的表决权取决于债权额的大小。
（2）债权人可以参加破产财产的分配。债务人被宣告破产后，破产财产的变价方案要经债权人会议通过，破产财产的分配方案也要经债权人会议通过，并最终使其债权按清偿顺序进行清偿。
（3）债权人有权提出对债务人重整申请。债权人在债务人不能清偿到期债务时，可以直接向人民法院提出对债务人进行重整的申请，并在债权人会议上通过重整计划。
（4）债权人有申请回避的权利。实践中，破产程序中的债权人申请回避一般是认为审判人员或清算组成员与个别债权人有利害关系，可能影响审判人员或清算组成员公正执行职务的。
（5）债权人认为受理破产案件的法院无管辖权时，可以提出管辖权异议，但是必须遵守法律规定的条件，在规定期限内以法定方式提出。
（6）对债权人会议的某些决议有异议时，可以申请审理该案的合议庭进行复议。
二、债权申报的期限
债权申报的期限是指根据《企业破产法》规定或经人民法院允许债权人向人民法院申报债权的期间。债权申报的期限对债权的申报是否有效起着至关重要的作用。如果债权人未在申报期内申报债权，就视同其放弃参加破产程序的权利，不能成为破产债权人，不享有破产债权人在破产过程中的各项权利，最终也就是放弃了债权。
（一）法定申报期限
《企业破产法》规定，人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。
（二）补充申报期限
《企业破产法》规定，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。
三、债权申报的要求
根据《企业破产法》的规定，债权人申报债权时，应当按照下列要求进行：
（1）未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。
（2）附条件、附期限的债权和诉讼以及仲裁未决的债权，债权人可以申报。
（3）债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可
以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。
（4）债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。申报的债权是连带债权的，应当说明。
（5）连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。
（6）债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。
（7）连带债务人数人被裁定适用《企业破产法》规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。
（8）管理人或者债务人依照《企业破产法》规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。
（9）债务人是委托合同的委托人，被裁定适用《企业破产法》规定的程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。
（10）债务人是票据的出票人，被裁定适用《企业破产法》规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。
四、债权申报的程序
债权人申报债权的，应说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证明材料。人民法院对于申报的债权，应指派专人进行登记造册，对申报的债权进行审查，经过债权人会议审查确认的债权方可确定。
五、债权表
《企业破产法》规定，管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。
债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。
依法编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。
债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。
【例5－9】福运啤酒公司是一家国有企业。2009年5月29日，由于经营管理不善，不能偿还到期债务，向人民法院申请破产。人民法院受理了破产申请，并于2009年6月2日予以公告，确定债权人申报债权的期限为两个月。债权人Ａ公司于6月15日申报未到期债权100万元，债权人Ｂ公司于7月18日申报到期债权320万元，债权人Ｃ公司于8月20日申报到期债权150万元。
问题：试分析债权人Ａ、Ｂ、Ｃ三家公司进行债权申报的效力。解析：根据《企业破产法》规定，债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。本案例中，人民法院规定了两个月的申报期限，即2009年6月2日至2009年8月2日。债权人Ａ公司在法定申报期限申报，符合时间要求，其申报的是未到期债权，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。债权人Ｂ公司在法定申报期限申报到期债权，符合规定。债权人Ｃ公司未在法定申报期限申报到期债权，属于补充申报债权，按照规定，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。
第七 债权人会议
一、债权人会议的概念和组成
（一）债权人会议的概念债权人会议是指由全体债权人组成，以维护债权人共同利益为目的，在法院监督下讨论决定有关破产事宜，表达债权人意志的
机构。
债权人会议是破产程序中全体债权人的自治性组织，其本身不是执行机关，也不是民事权利的主体，但却是破产程序中的重要机构。在破产程序中，众多的债权人之间具有利益上的一致性，但也有差异。债权人会议是协调、平衡各债权人之间的利益关系，维护全体债权人共同利益的临时性机构，同时，又是全体债权人对有关破产事项行使决议权和监督权的组织形式。
（二）债权人会议的组成
《企业破产法》规定，依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。这一规定包含两层含义：
（1）全体申报债权的债权人都是债权人会议的成员。这里所说的债权人包括有财产担保的债权人、无财产担保的债权人和代替债务人清偿债务后的保证人等。债权人会议成员享有表决权，但有财产担保的债权人未放弃优先受偿权利的除外。
（2）凡是债权人会议的成员，都享有出席会议和对会议所议事项进行表决的权利。但是《企业破产法》规定，债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权；对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对通过和解协议和破产财产的分配方案的事项不享有表决权。
债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。代理人出席债权人会议，应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。
债权人会议设主席一人，由人民法院从有表决权的债权人中指定债权人会议主席主持债权人会议。
二、债权人会议的职权
债权人会议行使下列职权：
（1）
核查债权，需要核查的主要内容有债权是否存在、债权的性质、债权有无财产担保、债权数额等。
（2）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬。
（3）监督管理人。监督的方式包括：听取管理人执行职务情况的报告，并就报告的内容进行询问；要求管理人对其职权范围内的事务做出说明或提供有关文件。
（4）选任和更换债权人委员会成员。
（5）决定继续或者停止债务人的营业。
（6）通过重整计划。
（7）通过和解协议。
（8）通过债务人财产的管理方案。
（9）通过破产财产的变价方案。
（10）通过破产财产的分配方案。
（11）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。债权人会议应当对所议事项的决议做成会议记录。
三、债权人会议的召开
（一）第一次债权人会议的召开
第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开。会议由人民法院主持。依最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》，第一次债权人会议一般应有下列内容：
（1）宣布债权人会议的职权和其他有关事项。
（2）宣布债权人资格审查结果。
（3）指定并宣布债权人会议主席。
（4）安排债务人的法定代表人或者主要负责人接受债权人询问。
（5）清算组通报债务人的生产经营、财产、债务情况并作清算工作报告和提出财产处理方案及分配方案。
（6）讨论审查债权的证明材料、财产的债权担保情况及数额，讨论通过和解协议，审阅清算组的清算报告，讨论通过财产的处理方案与分配方案等。讨论内容应当记名笔录。债权人对人民法院或者清算登记的债权提出异议的，人民法院应当及时审查并做出裁定。
（7）根据讨论情况，依照企业破产法的规定进行表决。以上第（5）、（6）、（7）项议程内容的工作在本次债权人会议上无法完成的，交由下次债权人会议继续进行。
（二）第一次债权人会议以后会议的召开
第一次债权人会议以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额1／4以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。召开债权人会议，管理人应当提前15日将会议的时间、地点、内容、目的等事项通知已知的债权人。债权人会议主席主持债权人会议。
四、债权人会议的决议及约束力
（一）一般决议的通过方式
债权人会议的决议表决实行双重多数通过的方式，即由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1／2以上。前者的过半数是指按照出席会议的有表决权的人数计算，有表决权的债权人不出席会议，应视为已经放弃了自己的表决权。后者的1／2以上指的是金额，即过半数的有表决权的债权人所代表的经过债权人会议确认的债权金额占无财产担保债权金额总和的1／2以上，这里的无财产担保债权总额以债权人会议确认的无财产担保债权总额为准，且无论债权人是否出席会议。但是，《企业破产法》另有规定的除外。
（二）特殊决议的通过方式
（1）在通过重整计划草案时，需要出席会议的有表决权的债权人过半数通过，同时要求其所代表的债权额占该组债权总额的2／3以上。
（2）通过重整计划草案的决议，按债权类型分组进行表决，由出席会议同一表决组的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2／3以上的，为该组通过。各表决组均通过时，重整计划才能最终通过。
五、债权人委员会
（一）债权人委员会的设立债权人委员会是遵循债权人的共同意志，代表债权人会议监督管理人行为以及破产程序的合法、公正进行，处理破产程序中的有关事项的常设监督机构。债权人委员会是人民法院审理企业破产期间的临时性组织。债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过9人。债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可才有效。
（二）债权人委员会的职权根据《企业破产法》的规定，债权人委员会行使下列职权：
（1）监督债务人财产的管理和处分；
（2）监督破产财产分配；
（3）提议召开债权人会议；
（4）债权人会议委托的其他职权。债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务做出说明或者提供有关文件。管理人、债务人的有关人员违反《企业破产法》规定拒绝接受监督的，债权人委员会有权就监督事项请求人民法院做出决定；人民法院应当在5日内做出决定。
（三）债权人委员会对管理人行为的限制
为了切实保护债权人的利益，《企业破产法》规定，管理人实施的下列行为，应当及时向债权人委员会报告：
（1）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；
（2）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；
（3）全部库存或者营业的转让；
（4）借款；
（5）设定财产担保；
（6）债权和有价证券的转让；
（7）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；
（8）放弃权利；
（9）担保物的取回；
（10）对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。
未设立债权人委员会的，管理人实施以上规定的行为应当及时报告人民法院。
【例5－10】2011年10月11日，北京市某进出口公司因企业经营管理不善，不能清偿到期债务，向北京市第一中级人民法院正式提出破产申请。人民法院依法受理了该项破产申请并指定了管理人，发布了通知和公告。在债权申报期限届满后第8日，人民法院召开了第一次债权人会议。债权人会议核查了债权，对于债务人财产的管理方案，出席会议的有表决权的债权人过半数通过，其代表的债权额占出席会议的有表决权的债权人债权总金额的2／3，但是不足无财产担保债权总额的1／2。部分债权人提出应当设立债权人委员会，不设立债权人委员会就违反了法律规定。
问题：
（1）本案中，债务人财产管理方案是否可以通过？
（2）是否一定要设立债权人委员会？
解析：
（1）债权人会议的一般决议，应当由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1／2以上。上述案例只满足了其中一个条件，因此，债务人财产管理方案不可以通过。
（2）根据《企业破产法》规定，债权人会议可以决定设立债权人委员会。由此可见，债权人委员会并非一定设立，而是由债权人会议决定是否设立。
第八 重整
一、重整制度的含义
重整制度是现代破产制度中的一个组成部分，又名 “重组 ” “司法康复 ”，或者 “重生 ”。重整是《企业破产法》的重要内容。具体来说，重整制度是指当企业法人不能清偿到期债务时，不立即对该企业法人进行清算，而是在法院主持下由债务人与债权人达成协议，制订重整计划，规定在一定期限内债务人按一定方式全部或部分清偿债务，同时债务人可以继续经营的制度。
二、重整申请和重整期间
（一）重整申请的提出
根据《企业破产法》的规定，重整申请人有三种情况：
（1）债务人尚未进入破产程序时，债务人或者债权人可以直接向人民法院申请对债务人进行重整。
（2）债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本1／10以上的出资人，可以向人民法院申请重整。
债务人与债权人申请重整的原因是不同的。债务人对自己的资产、财务状况、困境及发展有着准确的了解，申请重整是由于不能清偿到期债务，并且其资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。而债权人申请重整的原因是债务人不能清偿到期债务，为保证自己债权的实现而提出重整申请，目的是使债务人经过重整后恢复偿债能力，使自己的债权得以清偿。因为债权人对债务人的资产情况很难有全面准确的了解，因此只要债务人不能清偿到期债务，就可以向人民法院申请对债务人进行重整。
（3）国家金融监督管理机构可以向人民法院提出对金融机构进行重整的申请。人民法院经审查认为重整申请符合《企业破产法》规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。
（二）重整期间
重整期间是指自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止时的期间。在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。在这种情形下，依照《企业破产法》规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，《企业破产法》规定的管理人的职权由债务人行使。管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。
（三）重整的效力
在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。
在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。
债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。
在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。
在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。
（四）提前终止重整程序的情形
在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：
（1）债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；
（2）债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；
（3）由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。
【例5－11】2007年7月，湖北省荆州市商业银行向荆州中院申请对天发石油和天颐科技进行破产重整，该银行是上述两家公司的债权人，经请示湖北省高级人民法院、最高人民法院和中国证监会审核同意，2007年8月13日荆州中院裁定天发石油和天颐科技进入重整程序，并指定由荆州市国资委、劳动局等相关部门组成的清算组担任管理人。经过两次债权人会议以后，2007年10月9日，法院裁定批准了两家公司管理人提交的重整计划。在执行重整计划的过程中，通过对两家公司的资产处置，天颐科技顺利引进了福建三安和海南椰岛两家国内知名企业落户荆州，天发石油引进了上海舜元、金马控股作为战略投资者。2007年11月20日天颐科技以处置资产所得依法对全体债权人进行了清偿，2007年12月14日天发石油以处置资产所得及战略投资者和荆州市政府的捐赠所得依法对全体债权人进行了清偿。到此时为止，两家公司的重整计划顺利执行完毕。
问题：
（1）案例中所述的两家公司适用于重整的情形吗？
（2）案例中提出重整申请的主体是谁？符合法律规定吗？
（3）案例中重整期间的起点和终点是什么？
解析：
（1）案例中所述的两家公司适用于重整的情形。根据《企业破产法》规定，企业法人不能清偿到期债务，不立即进行破产清算，在法院的主持下，由债务人与债权人达成协议，制定债务人重整计划，债务人继续营业，并在一定期限内全部或部分清偿债务。
（2）案例中提出重整申请的主体是债权人湖北省荆州市商业银行，符合法律规定。因为《企业破产法》规定，债务人或者债权人、出资额占债务人注册资本1／10以上的出资人可以依法直接向人民法院申请对债务人进行重整。
（3）案例中重整期间的起点是从2007年10月9日法院裁定批准两家公司管理人提交的重整计划开始，至两家公司的重整计划执行完毕为止，即2007年11月20日天颐科技对全体债权人进行了清偿，以及2007年12月14日天发石油对全体债权人进行了清偿。
三、重整计划的制定和批准
（一）重整计划的制定
1.重整计划草案的制定人员和时间限定
债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。
债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。上述规定的期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期3个月。债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。
2.重整计划草案的内容
重整计划草案应当包括下列内容：
（1）债务人的经营方案；
（2）债权分类；
（3）债权调整方案；
（4）债权受偿方案；
（5）重整计划的执行期限；
（6）重整计划执行的监督期限；
（7）有利于债务人重整的其他方案。
（二）重整计划的通过按照《企业破产法》的规定，为了体现债权人的差别利益，重整计划是在债权人会议上进行分组表决的。具体规定是，下列各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：
（1）对债务人的特定财产享有担保权的债权；
（2）债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；
（3）债务人所欠税款；
（4）普通债权。人民法院在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决。
债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。
各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。自重整计划通过之日起10日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合《企业破产法》规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。
部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。
（三）重整计划的批准
未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合下列条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案：
（1）按照重整计划草案，对债务人的特定财产享有担保权的债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案；
（2）按照重整计划草案，债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金和债务人所欠税款的债权将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案；
（3）按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案；
（4）重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案；
（5）重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反在优先清偿破产费用和共益债务后的清偿顺序安排的；
（6）债务人的经营方案具有可行性。人民法院经审查认为重整计划草案符合以上规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。
重整计划草案未获得通过且未依照上述规定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。
四、重整计划的执行
（一）重整计划的执行人
重整计划由债务人负责执行，因为债务人对企业的经营和财务状况最为了解，执行重整计划易于操作。人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。
（二）重整计划的监督人
自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。在监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告。自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。管理人向人民法院提交的监督报告，重整计划的利害关系人有权查阅。经管理人申请，人民法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。
（三）重整计划的效力
经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。债权人未依照《企业破产法》规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。
（四）重整计划执行的终止债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中做出
的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权。上述规定的债权人，只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。
按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。
【例5－12】浙江海纳科技股份有限公司（简称 “浙江海纳 ”）系深圳证券交易所上市公司，因不能清偿到期债务并且严重资不抵债，其债权人袁某于2007年9月14日向杭州市中级人民法院申请对浙江海纳进行破产重整。杭州市中级人民法院经审查评估后认为该案符合企业破产法规定，公司重整方案亦具有现实可行性，经最高人民法院批准，申请当天，法院就裁定予以受理，并指定浙江海纳的重组清算组担任管理人。
10月19日，15家债权人向破产管理人申报了债权，债权总金额为人民币5.42亿元。
10月24日，第一次债权人会议在杭州中院召开，15家债权人和浙江海纳以及管理人出席会议。在这次会议上，《海纳破产重整计划（草案）》正式出炉，会议在管理人对破产重整计划草案作了充分说明后，债权人对该草案进行表决。
该草案显示：浙江海纳经专业评估机构的评估，债权总金额为5.42亿元，债权本金总额为4.05亿元；资产价值为1.107亿元。两者相比，严重资不抵债。
草案提出，深圳大地公司以浙江海纳资产价值1.107亿元为基数提供等值现金，用于清偿债务。债权人可以获得25.35％的本金清偿，高于模拟破产清算条件下19.84％的本金清偿率。剩余债权则一次性豁免。
最后，该草案经过表决，有12家债权人表示同意，不同意的为1家，还有2家弃权。他们所代表的债权额占债权总额的8717％，重整计划获得通过。10月28日，管理人向人民法院提出了批准重整计划的申请。
11月23日，杭州中院裁定批准了债权人会议通过的重整计划，终止了重整程序。并向浙江海纳及其管理人送达了裁定书。根据重整计划债务清偿必须在30个自然日内执行完毕。
问题：
（1）第一次债权人会议的召开时间是否符合法律规定？
（2）重整计划草案的通过是否符合法律规定？
（3）杭州中院裁定批准重整计划的时间是否符合法律规定？
（4）重整计划应由谁来执行？
解析：
（1）根据《企业破产法》规定，第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开。本案例中第一次债权人会议的召开时间符合此规定。
（2）根据《企业破产法》规定，重整计划草案的通过需要出席会议的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占债权总额的2／3以上。本案例中两个条件同时符合，重整计划草案可以通过。
（3）根据《企业破产法》规定，人民法院经审查认为重整计划草案符合法律规定的，应当自收到批准重整计划的申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。本案例中，管理人于10月28日提出批准重整计划的申请，人民法院于11月23日批准，符合法律规定。
（4）重整计划应当由债务人负责执行，具体到本案例中，即是应当由浙江海纳负责执行。
第九 和 解
一、和解制度的概念
和解制度是指法院在受理破产案件后，丧失偿债能力的债务人与全体债权人之间在相互谅解、取得一致意见的基础上，就债务人延期、分期清偿债务或者全部免除或部分免除债务人债务等事项达成协议，以中止破产程序、防止债务人破产的制度。
和解并不是法院做出破产宣告的必经程序，是否和解完全依双方当事人意思而定。和解制度可以起到避免债务人宣告破产，使债务人恢复生机，并使债权人有可能获得与破产程序相比更大数额清偿的机会。
二、和解的提出
债务人可以依照《企业破产法》的规定，直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。债务人申请和解，应当提出和解协议草案。
和解协议草案是债务人向人民法院提交的供债权人会议讨论和采纳的具体和解办法。和解协议草案应当包括以下主要内容：
（1）债务人财产状况说明。其中应当说明债务人财产的总额、财产类别、财产分布、其他可利用的财产、改善财产状况的措施等内容。
（2）债务承认。其中应当列明债务人负担的债务总额、债权性质、债权清偿期限、债权清偿方式以及有争议的债权额、争议的性质原因等事项。
（3）债务清偿的方式和期限。其中应当拟出清偿债务的具体办法，如延期偿付债务、分期偿付债务、金钱清偿债务、实物抵偿债务等，并明确地保证各债权人能够获得清偿的债务比例。债务清偿的期限应当包括清偿债务的开始期限和结束期限。
（4）确保执行和解协议的措施。其中应当列明债务人已经采取的确保和解协议执行的措施以及在和解协议达成后将要采取的确保和解协议执行的措施。
三、和解协议的通过
对债务人提出的和解申请，人民法院经审查认为符合规定的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。
债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2／3以上。
债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。
四、和解协议的效力
（一）对和解债权人的效力经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。和解债权人只能按照和解协议的规定接受清偿，不得要求或接受和解协议外的单独利益，无权提起民事执行程序。和解债权人未依照《企业破产法》规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。
和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。
（二）对债务人的效力
债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。债务人应当严格履行和解协议所规定的义务，使每一个和解债权人均能公平受偿。
按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。
五、和解协议的终止
《企业破产法》规定了和解协议终止的几种情形：
（1）因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。有上述规定情形的，和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不予返还。
（2）债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中做出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。上述规定的债权人，只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。此外，在上述情形下，为和解协议的执行提供的担保继续有效。
人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。
【例5－13】中国辽宁国际合作（集团）股份有限公司（简称 “中辽国际 ”）是1993年5月经辽宁省体改委批准，由中国辽宁国际经济技术合作公司改组设立的定向募集股份有限公司，原始发起人股东是辽宁省国有资产管理局。由于中辽国际不能偿还到期债务，2007年2月，债权人哈尔滨鼎讯科技发展有限公司向沈阳中院提出了对中辽国际实施破产还债的申请。沈阳中院依法履行审批程序后，受理了破产申请并发出公告。
2007年11月5日，中辽国际向法院申请和解，并提交了详细的破产清算方案和重组减债的和解方案。合议庭经审查、评议，认为中辽国际提出的减债后以现金方式偿还债权人的和解方案与破产清算方案相比，更有利于保护债权人的合法权益，符合和解制度的宗旨，同时和解资金有重组方担保，履行和解协议有保障。2007年11月5日，沈阳中院裁定准予申请人中辽国际的和解请求。
2007年11月16日召开债权人大会。经记名投票，债权人大会在确认债权登记情况后，占出席会议的有表决权的债权人过半数、代表827％无财产担保债权额的债权人同意通过按5％的比例以现金方式给付债权人的中辽国际和解减债方案。
2007年11月20日，沈阳中院裁定认可和解方案，终结和解程序并予以公告。
问题：
（1）中辽国际在进入破产程序后提出和解申请是否有效？
（2）在债权人会议上，和解协议由有表决权的债权人过半数同意，是否已经通过？
解析：
（1）中辽国际在进入破产程序后提出和解申请是有效的。因为依据《企业破产法》规定，和解申请只能由债务人提出。债务人可以直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。
（2）债权人会议通过和解协议的决议，要求有出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2／3以上。因此，债权人会议上有表决权的债权人过半数、代表827％无财产担保债权额的债权人同意通过该和解协议
是有效的。
第十 破产宣告和破产清算
一、破产宣告
（一）破产宣告的概念
破产宣告是指人民法院对债权人提出的破产申请，经审查认定后，宣告债务人破产的法律行为。债权人或债务人向人民法院提出破产申请，并不必然引起破产宣告，只有人民法院认为债务人确实具备了破产宣告的条件，依法宣告其破产，才正式进入了实质性的
破产程序。破产宣告是整个破产程序中最重要的阶段和环节。
（二）破产宣告的做出根据《企业破产法》规定，有下列情形之一的，由人民法院裁定宣告企业破产：
（1）债务人在重整期间因法定事由，被人民法院裁定终止重整程序；
（2）债务人或管理人未按期提出重整计划草案，被人民法院裁定终止重整程序；
（3）重整计划草案未获通过且未被批准，或者重整计划已经通过但未被批准，被人民法院裁定终止重整程序；
（4）债务人不能执行或不执行重整计划的，经管理人或利害关系人请求，被人民法院裁定终止重整计划的执行；
（5）债务人不能清偿债务且与债权人不能达成和解协议的；
（6）和解协议草案经债权人会议表决未获通过，或者已获通过但未获得人民法院认可的，被人民法院裁定终止和解程序；
（7）因债务人欺诈或其他违法行为而成立的和解协议，被人民法院裁定无效；
（8）债务人不执行或者不能执行和解协议的。
破产宣告权由人民法院依法以裁定的方式做出，其他任何单位和个人都无权宣告债务人破产。人民法院依照《企业破产法》规定宣告债务人破产的，应当自裁定做出之日起5日内送达债务人和管理人，自裁定做出之日起10日内通知已知债权人，并予以公告。债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。破产人是指被依法宣告破产的债务人，在未被宣告破产之前，即使法院已经受理破产申请，进入破产程序，只要还未被宣告破产就不是破产人，只能称为债务人。破产财产是指被宣告破产的债务人即破产人所有的财产。破产债权是指人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权，破产债权在债务人被宣告破产之前并不称为破产债权，只称为债权人的债权，只有在债务人被宣告破产之后才称为破产债权。
根据《企业破产法》的规定，破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：
（1）第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的；
（2）债务人已清偿全部到期债务的。
对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。对破产人的特定财产享有优先受偿权的债权人，行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权，与其他债权人的债权一起依破产程序清偿。对破产人的特定财产享有优先受偿权的债权人，可以放弃优先受偿的权利，放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权，与其他债权人的债权一起依破产程序清偿。
（三）破产宣告的效力
破产宣告裁定的做出，是破产企业真正开始进入清算的标志，预示着破产企业已经走向倒闭的境地，因此，破产宣告裁定的做出，将会给债务人、债权人以及其他有利害关系的第三人的人身或财产带来一定的影响。
1.对债务人的效力
破产宣告的做出，使得债务人成为破产人，债务人的财产成为破产财产。
2.对破产企业负责人的效力
依照我国《公司法》的规定，担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。依照《企业破产法》的规定，如果是因企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，自破产程序终结之日起3年内不得在任何企业担任董事、监事、高级管理人员。
此外，企业法人受破产宣告并不当然免除该企业董事、监事、高级管理人员的损害赔偿责任。我国《企业破产法》规定：企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。
3.对债权人的效力
《企业破产法》规定：债务人被宣告破产后，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。破产宣告使得有财产担保或者其他优先受偿权的债权人可以经由担保物或者特定财产获得优先清偿；对于其他的不享有特定财产优先受偿权利的债权人来说，只能依照法律规定的清偿顺序，通过法定程序来集体确定分配方案，从破产财产中获得清偿。
4。对第三人的效力
破产宣告裁定的做出，不仅对债务人和债权人发生法律效力，而且可能对相关的第三人也发生相应的效力，影响他们权利义务关系的实现。
【例5－14】Ａ公司为全民所有制企业，该公司成立的初期全部资产有200万元。公司成立后，由于在激烈的市场竞争中其经营管理人缺乏经验，致使决策失误，管理混乱，到2006年2月公司负债90万元，2007年负债已达到320万元。经其上级主管部门同意，Ａ公司于2008年1月向人民法院提出破产申请。人民法院认为其上级主管部门负有连带清偿责任，不予宣告破产而建议整顿。
问题：
（1）Ａ公司的上级主管部门是否负有连带清偿责任？
（2）人民法院不予宣告破产而建议整顿是否合法？
解析：
（1）Ａ公司的上级主管部门不应负有连带清偿责任。因为Ａ公司是全民所有制企业，是具有法人资格的经济实体，独立核算，自主经营，以其所拥有的财产对外承担民事责任。其上级主管部门虽然是主管单位，但对其债务不负连带清偿责任，法院认为Ａ公司的上级主管部门负有连带清偿债务的责任是缺乏法律依据的。
（2）人民法院不予宣告破产而建议整顿不合法。因为根据《企业破产法》规定，企业不能偿还到期债务，又不具备法律规定的不予宣告破产条件的，人民法院应宣告破产。破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：①第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的；②债务人已清偿全部到期债务的。本案例中，Ａ公司由于经营管理不善严重亏损，同时又不具备以上的情形，经其主管部门同意申请破产是完全合法的，人民法院应予以宣告破产。
二、破产财产的变价和分配
（一）变价
破产财产的变价，是指管理人将破产财产中的非金钱财产，以变卖或拍卖的方式，转变为金钱财产的行为或过程。
1.变价方案的拟订
在破产财产变价过程中，破产财产变价方案的制订是一个关键的环节。《企业破产法》规定，由管理人及时拟订破产财产变价方案。管理人拟订的破产财产变价方案，应提交债权人会议讨论通过。债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定。
2.变价方案的执行
《企业破产法》规定，管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依法裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。所谓适时，是指管理人应根据破产财产的性质、市场的调查及使其价值得到最大实现为目标，确定出售破产财产的时间。
3.变价出售的方式
《企业破产法》对破产财产变价出售的规定如下：
（1）变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。破产财产的拍卖，是指将破产财产以公开竞争的方式，确定被拍卖财产的价金，并将其出卖给出价最高的买受人的一种特殊买卖方式。企业依法宣告破产后，管理人将需要变现的破产财产交由专业拍卖交易中介机构，按确定的竞卖程序，将破产财产出售给出价最高的竞买人。通过拍卖方式有利于充分实现破产财产的价值，使债权人的债权得到最大限度的清偿。
（2）破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。破产企业全部变价出售，就是将破产企业整体出售；破产企业部分变价出售，就是将破产企业财产分别变价出售。破产企业变价出售时应尽可能整体变价出售。因为整体出售不仅有利于保持破产财产的价值，而且更能提高破产财产的出售价格，最大限度地保护债权人的利益。
（3）按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。例如黄金、白银等，不能采取拍卖的方式出售，而只能按照国家的有关规定，由有关部门收购或依有关法律规定处理。
（二）破产财产的分配
《企业破产法》规定，破产财产的分配应当以货币分配方式进行。但是，债权人会议另有决议的除外。
1.破产财产的分配顺序
根据《企业破产法》的规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：
（1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。
（2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款。
（3）普通破产债权。普通债权是指除对破产人的特定财产享有优先权的债权、法律规定享有优先权的债权、劳动债权以及国家税款以外的破产债权，具体包括以下几种：无财产担保债权、放弃优先受偿权的债权、行使优先权后未能完全受偿的债权部分。
破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
2.破产财产的分配方案
管理人应当及时拟订破产财产分配方案，破产财产分配方案应当载明下列事项：
（1）参加破产财产分配的债权人名称或者姓名、住所；
（2）参加破产财产分配的债权额；
（3）可供分配的破产财产数额；
（4）破产财产分配的顺序、比例及数额；
（5）实施破产财产分配的方法。管理人拟订好破产财产分配方案后，提交债权人会议讨论；债
权人会议通过破产财产分配方案后，由管理人将该方案提请人民法院裁定认可；人民法院认可后，由管理人执行。
3.破产财产分配方案的执行
破产财产分配方案经人民法院裁定认可后，由管理人执行。管理人按照破产财产分配方案实施多次分配的，应当公告本次分配的财产额和债权额。管理人实施最后分配的，应当在公告中指明，并载明《企业破产法》规定的事项。
《企业破产法》规定了破产财产分配过程中的三种提存的情形：
（1）对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。管理人依照规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。
（2）债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满2个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
（3）破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满两年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。
4.追加分配的情形
自破产程序依照《企业破产法》的规定终结之日起两年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：
（1）发现有依照《企业破产法》规定有涉及债务人财产可撤销或无效的规定应当追回的财产的；
（2）发现破产人有应当供分配的其他财产的。
有上述规定情形，但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上交国库。
三、破产程序的终结
破产程序的终结，又称破产程序的终止，是指引起破产程序终结的法律事实。破产人无财产可供分配的，管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。
管理人在最后分配完结后，应当及时向人民法院提交破产财产分配报告，并提请人民法院裁定终结破产程序。人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起15日内做出是否终结破产程序的裁定。裁定终结的，应当予以公告。
管理人应当自破产程序终结之日起10日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是，存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。
破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。
【例5－15】丰和面粉厂因经营管理不善，无力偿还到期债务，于2012年6月14日向当地法院提交书面破产申请，人民法院于6月20日裁定受理，并于6月23日将裁定书面通知该厂，7月5日通知已知债权人并发布公告，同时指定某会计师事务所作为管理人接管该厂。
在9月12日召开的第一次债权人会议上，管理人将该厂的财产、债务等情况汇报如下：
（1）该厂全部财产的变现价值为2675万元。其中包括： ①已作为银行贷款等值担保物的财产价值为260万元； ②7月18日管理人发现该厂于上一年度1月5日无偿转让作价为140万元的财产，遂向法院申请予以撤销、追回财产，并于8月25日将该财产全部追回；③该厂综合办公楼价值800万元，已用于对欠乙企业货款500万元的抵押担保，款项尚未支付。
（2）该厂全部债务为7246万元，其中包括欠发职工工资和社会保险费用240万元、欠交税款80万元；管理人于7月15日解除了该厂与甲企业所签的一份合同，给甲企业造成了120万元的经济损失；诉讼费20万元，管理人报酬20万元，律师费等费用30万元，评估费30万元，为继续营业而支付的职工工资及社会保险15万元。
问题：
（1）该厂的破产申请人、受理时间、宣告破产的条件、管理人的产生是否符合法律规定？
（2）本破产案件中哪些属于破产费用？哪些属于共益债务？如何清偿？
（3）说明本破产案件的清偿顺序。
（4）债权人甲企业的破产债权能获得清偿的数额是多少？
解析：
（1）该厂的破产申请人、受理时间、宣告破产的条件、管理人的产生均符合法律规定。
根据《企业破产法》规定，债务人有《企业破产法》规定的破产情形时，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算申请。因此该厂在不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务的情况下提出破产申请，符合《企业破产法》规定。根据《企业破产法》规定，债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人；债务人提出破产申请的或者依法负有清算义务的人向法院提出破产申请的，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理破产申请。人民法院受理破产案件的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人，25日内通知已知的债权人并予以公告。该厂于某年8月14日向当地法院提交书面破产申请，法院于8月20日裁定受理，在法定的15日内，符合《企业破产法》规定；8月23日将裁定书面通知该厂，在法定的5日内，符合《企业破产法》规定；9月5日通知已知债权人并发布公告，在法定25日内，符合《企业破产法》规定。
根据《企业破产法》规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院在作出受理破产申请裁定时指定某会计师事务所作为管理人，符合《企业破产法》规定。
（2）本破产案件中属于破产费用的有：诉讼费20万元、评估费30万元、管理人报酬20万元、律师费等费用30万元，共计100万元。
本破产案件中属于共益债务的是为继续营业而支付的职工工资及社会保险15万元。以上的100万元破产费用和15万元的共益债务应当先以该厂的变价财产清偿，剩余的再清偿其他债权。
（3）根据《企业破产法》的规定，本破产案件的清偿顺序如下：
首先，该厂已作为银行贷款等值担保物的财产价值为260万元，先用来清偿银行贷款260万元，800万元的综合办公楼先用来清偿乙企业的500万元货款，剩余的300万元用来清偿其他债权。
其次，银行和乙企业行使优先权后剩余破产财产1915万元，先用来支付破产费用和共益债务15万元。
再次，支付破产费用和共益债务后破产财产剩余1800万元清偿其他债权，清偿顺序为：支付欠发的职工工资社会保险费用240万元，支付欠交的税款80万元，剩余1480万元财产用于清偿其他债权6051万元。
（4）债权人甲企业的破产债权能获得清偿的数额是29.35万元。因为按《企业破产法》规定，破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配，即按照各债权人的债权额在该顺序中占债权总额的比例进行清偿。剩余财产为1480万元，在本顺序中的债权有6051万元，因此清偿比例为24.6％（480／6051×100％），甲公司的破产债权为120万元，按24.6％的清偿比例能获得清偿的数额是29.35万元。
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