无为，才能无不为，也才能大有为，这就是美国最高法院的成功之道。
秤砣是个大问题——读任东来等《美国宪政历程》（2）
这个道理，我们中国人是懂的。而且，我们中国人应该比谁都懂，因为中国的道家也是这种观点。按照道家的思想，皇帝作为帝国的最高统治者，他要做的最重要的事情便正是无所作为。甚至就连皇帝授权的政府，也不宜动作太大。这就叫“治大国若烹小鲜”，也叫“无为而治”。西汉初年就是这样。汉，是建立在秦王朝废墟之上的；而秦王朝二世而亡的原因之一，则在于它的最高统治者（秦始皇）分量太重，作为也太多。所以，汉的创立者在设计帝国制度时，他们赋予皇帝的权力其实是很少的（当然权重极大）。汉初四代皇帝，也都能比较自觉地克制自己的欲望，约束自己的权力，很好地充当了秤砣的角色。那时的政府也配合。数任宰相，都萧规曹随，清静无为，这才有了所谓的“文景之治”。
可惜好景不长。景皇帝一死，他的儿子武皇帝就不愿意当秤砣了。汉武帝是号称“雄才大略”的。雄才大略的人当了皇帝，自然不会甘心去当“寻常看不见，偶尔露峥嵘”的角色。他亲政以后所做的一系列所谓“改革”，其实都只有一个目的，就是把权力都集中在他一个人手中。这就与自觉克制欲望、约束权力、尽量避免自我膨胀增加分量的要求相去甚远。所以武帝一朝没有制衡的秤砣，只有强权中心。由此造成的后患，则是皇帝的分量从此再也减不下来。汉武帝之后，尽管形同虚设、尸位素餐、无所作为的皇帝不在少数，但皇权的分量却一直是沉甸甸的。关于这个问题，我在《好制度，坏制度》一文中有描述，在《帝国的终结》一书中也有描述，请参看。
可见在君主制的前提下，皇帝并非不能充当秤砣，关键是其分量一定要轻。当然，规定皇帝不过是虚位元首，甚至不过是橡皮图章，仅仅象征国家的统一而已，这个要求未免太高。但他至少应能够不滥用权力，能够自我克制和自我约束。秤砣是不能轻举妄动的，也不能动个没完，否则就变成钟摆了。可惜这个道理虽然人人都懂，却从来没有在法理上说清过，也没有在制度上规定过。相反，帝国制度规定了皇帝拥有至高无上和不受制约的权力。这样，皇帝在国家机器中究竟是秤砣还是钟摆，就全凭运气。如果碰巧是个不爱管事的，或者管不了事的，可能是秤砣；如果偏偏是个“大有为之君”，那就是钟摆了。其实，皇帝不爱管事或管不了事也未必就好，因为那会大权旁落，实际掌握权力的人还是会做钟摆。即便没有人做钟摆，那皇帝也不是秤砣，而是摆设。只有当皇帝能够高度自觉地“以小权大，以静制动”时，他才是秤砣。具体地说，就是他爱管事、能管事，却不轻易管事，不随便管事，一旦管事就及时到位，管得非常是时候是地方。这就太难了。
所以，尽管我们认为皇帝可以当秤砣，也希望他当秤砣，但是，西汉初年那种蕴含着中国人智慧的政治状态，却只可能是个案，不可能是常规。怎么不可能呢？我们不妨看看美国的最高法院为什么可以持之以恒地当秤砣。
大法官与大皇帝
前面说过，美国最高法院的大法官是很有些像中国皇帝的，比如终身任职，比如说一不二，比如一言九鼎，比如极少认错，比如从不解释受理案件的理由。这就太像中国的皇帝了。中国皇帝在做决定或做事情的时候，不是也常常不解释理由吗？
但是，美国的大法官和中国的大皇帝又有很多不同。
第一，大皇帝是世袭的，大法官却是任命的，而且总统提名后还要参议院批准。这时，被提名的人就要面对参议员的吹毛求疵，应付新闻界的刨根问底，准备着自己的家底和隐私被里里外外翻个底朝天。如果通不过审查，被挑出了毛病，就得换人。一般来说，这样筛了又筛选了又选才挑了出来，又经过了严格审查的角色，大体上总应该是“德才兼备，品学兼优”的了，至少也不会太离谱。就算能力稍差一些，品德略次一点，当了大法官以后，也会极其珍惜来之不易的荣誉和地位，鼓起劲来做事，埋下头去读书，夹起尾巴做人。所以，美国历史上的大法官，不怎么样的肯定会有，非常差劲的却不多见。相反，不少人当了大法官以后，便把维护宪法和法律的尊严视为自己的生命，甚至不惜得罪有恩于自己的人，比如提名自己当大法官的总统。这样的故事，是史不绝书的。
世袭的大皇帝就不好说了。他可能是好人，也可能是混蛋；可能是仁君，也可能是暴徒；可能是智者，也可能是蠢货。帝国的臣民摊上一个什么样的皇帝，可就全靠运气。这个人当上皇帝以后，可能勤于国事，也可能玩忽职守；可能爱民如子，也可能杀人如麻；可能克己奉公，也可能荒淫无度。王朝的中枢摊上一个什么样的首脑，也得全靠运气。运气是靠不住的，所以皇帝当秤砣也靠不住。更重要的是，任命的大法官可以弹劾，世袭的大皇帝却不能弹劾。一旦摊上一个昏君暴君，帝国和臣民的命运也就可想而知。
第二，大法官超脱，大皇帝不超脱。美国的大法官超脱，又有三个原因。一是单纯。除了司法问题，其他任何事情，哪怕是天塌下来了，大法官都不管。即便是司法问题，也只管大案要案，一般案子也不管。二是独立。除了宪法，他们谁的账都不买，既不受总统、国会干预，也不受媒体、舆论干扰。最高法院开庭时不允许媒体拍照、录音，更不允许电视台实况转播，著名的霍姆斯大法官甚至从不看报。三是权力少。最高法院既无财权，又无兵权，也没有人事权，唯一的权力是受理上诉案件和解释宪法。就连这一权力，也是受限制的。大法官们并不是所有的上诉案件都能受理（这是数量的限制），也不是什么样的上诉案件都能受理（这是性质的限制）。关于这一点，《美国宪政历程》一书有详尽的介绍，不妨参看。
中国的大皇帝却不同。皇帝当然也只管大事，但皇帝管的事情多。吏治财税、军事外交、天灾人祸、惩戒奖赏，没有一件事情是不要他定夺不要他操心的。这就不单纯。皇帝也不可能谁的账都不买。太后的账就要买，拥立和辅佐他当皇帝的朝廷重臣或功臣的账恐怕也得买一买。甚至就连皇后、嫔妃、太监、宠臣的账，有时也得买一下。这就不独立。皇帝的权力还多。他既有财权，又有兵权，还有人事权，也拥有对上诉案件的最终裁决权和对国家法令的最高解释权。既不单纯，又不独立，权力还多，怎么可能超脱？不超脱，纠缠于种种政治旋涡和人事纠纷之中，就是想做秤砣，怕也难。
第三，中国的大皇帝只有一个，美国的大法官却有九个。九个和一个又有什么区别呢？九个，就有少数和多数，统一和多样，一致和分歧，也就有约束和制衡。比如向下级法院下令调阅案件卷宗，就至少需要四名大法官的同意；案件的判决，则遵循少数服从多数的原则。只要多数大法官同意（一致同意当然更没问题），这个意见就被称作“法庭意见”，成为审判结果，前述导致戈尔自认倒霉的判决就是这样。那些不同意判决结果的大法官的意见，则被称作“少数意见”，也要写进判决书。更有趣的是，有些大法官虽然同意判决结果，却不同意断案的根据和逻辑，这些不同的理由同样要写进判决书，叫“补充意见”，也叫“附加意见”。这样，一份判决书就可能有三种意见九个声音，1857年“斯科特诉桑弗特案”的判决就是。这个引发了美国内战的“臭名昭著”的司法判决是由七比二的票决做出的，但九位大法官赞成或反对的理由都不相同，结果判决书就长达二百五十页之多。写进判决书的这些“补充意见”和“少数意见”，虽然不能成为“法庭意见”（即没有法律效力），但同样得到了尊重，而且“立此存照”。这就既符合“少数服从多数”的原则，又充分地考虑到了“真理往往掌握在少数人手里”的可能，从而为今后法院推翻不公正的判决奠定了基础。
只有一个人的大皇帝显然做不到这一点。他的决策和判决既不受约束和制衡，要想推翻（包括他自己想推翻）也难于上青天，便只好采取蛮不讲理的办法（比如说过去抓你是对的，现在放你也是对的，“雷霆雨露都是君恩”等等），甚至不正当的手段。明代嘉靖朝后期，奸臣严嵩的儿子严世藩落入法网，由刑部（相当于公安部）、都察院（相当于监察部）和大理寺（相当于最高法院）“三司会审”。恨透了严氏父子的“三法司”长官刑部尚书（公安部长）黄光升、都御史（监察部长）张永明和大理寺卿（最高法院院长）张守要把这个案子做成铁案，也想趁机为一些好人平反，便在判决书里大讲这两个奸臣如何迫害忠良。草稿送到首辅（相当于宰相）徐阶那里，徐阶却说，你们要惩治乱臣贼子，平反冤假错案，是对的，也是时候，但方案不行，因为这些冤假错案都是皇上钦定的。这样告上去，严世藩倒不了，你们自己反倒要先倒霉了。唯一的办法，是告严世藩“聚众谋反”。这严世藩恶贯满盈不假，聚众谋反却是冤枉。但不冤枉严世藩，别人的冤情就无法昭雪，因此又非冤枉他不可。
这样一比较，事情就清楚了。美国的大法官当秤砣是没有问题的，中国的大皇帝却问题多多，而且尴尬。尴尬之处就在于：你不知道究竟应不应该让他当秤砣，结果让他当也不是，不让他当也不是，因为除了他也没别人能当。这就说明，中国古代的国家制度其实是有问题的。有什么问题呢？就是所有的关系从来就没有理清过，所有的道理也从来就没有讲清过，这才留下一笔糊涂账。所以，我们还得把这笔账再算一算。
有些账需要算清
还是先说美国人。
美国人是把账算清楚了的。他们是商业民族，天生就会算账。在他们那里，所有权（产权）和经营权（治权）是分开的。一家公司，如果股东很多，他们就不参与经营，也不能参与经营，而是通过股东大会授权董事会，再由董事会授权总经理。这就叫“投资者不理财”。除非是小公司或个体户，所有权人才直接进行管理。国家当然不是小公司或个体户，反倒像一家股东很多的公司。它的股东就是公民，公民的集合体就是人民。人民是国家的主人，他们拥有主权。但是，正因为人民拥有主权，他们也就不能行使治权，即不能直接治理国家，而应该授权政府。政府得到授权，有治权无主权；人民授权政府，有主权无治权。主权与治权分离，主权在民，治权民授。这就是民主。这是第一笔账。
其次，他们认为，在人民将权力授予政府之前，应该先签一个合同，规定政府可以做什么，不可以做什么，以保证政府在获得了这些权力以后，不会利用到手的权力损害人民的利益。这种合同不能授权一次签一次（那样太麻烦，也靠不住），应该在建立政府之前就签好，至少要签一个总的合同。这个总合同就叫宪法，草拟这个合同的事情就叫立宪。宪法制定出来并得到人民批准和认可以后，就可以依照合同（依法）进行授权了，包括授予国会立法权，授予总统行政权，授予法院司法权。国会、总统、法院，是根据这个总合同（宪法）得到人民授权的，他们也只能按照这个总合同（宪法）的规定来行使权力，即依法立法，依法行政，依法司法。所以，只有执法权的总统和行政机构不用说，就连有立法权的国会和有司法权的法院，在本质上都不过只是执法者（宪法和法律的执行者）；治理国家的也不是人（议员、官员、法官），而是法。这就是法治。这是第二笔账。
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